Il Codice dei Contratti non dovrebbe condizionare la PA in merito alla scelta del criterio di aggiudicazione e più in p’articolare del Minor Prezzo o all’Offerta Economicamente più Vantaggiosa ma  dovrebbe essere l’oggetto dell’appalto a condizionarne la scelta.

La materia degli appalti pubblici, come indicato da più voci, rappresenta uno degli ambiti più importanti di tutta l’area UE per le ricadute di carattere economico ed occupazionali che questo ambito ha sulle economie dei singoli paesi dell’Unione; inoltre attraverso gli appalti è possibile rinnovare ed ampliare le infrastrutture dell’Unione oltre che migliorare l’interscambio tra i paesi, soprattutto quelli transfrontalieri.

Dal 2016, anno di entrata in vigore del “nuovo” Codice dei Contratti il legislatore ha a più riprese modificato l’impianto normativo del settore dei contratti pubblici nella convinzione di poterlo, di volta in volta, migliorare effettuando una lunga serie di cambiamenti. Uno degli aspetti toccato dalle modifiche è quello che riguarda il criterio di aggiudicazione individuato tra: il Minor Prezzo o l’offerta economicamente più vantaggiosa.

 

I criteri di aggiudicazione nella Direttiva Europea

Tralasciando la precedente impostazione, la Direttiva 2014/24/UE al considerando n.89 introduce questo argomento affermando che La nozione di criteri di aggiudicazione è fondamentale per la presente direttiva e continua poco oltre sostenendo che è pertanto importante che le disposizioni pertinenti siano presentate nel modo più semplice ed efficace possibile. Ciò può essere ottenuto mediante il ricorso al termine «offerta economicamente più vantaggiosa» in quanto concetto prioritario, dal momento che tutte le offerte vincenti dovrebbero essere infine scelte in base a quella che la singola amministrazione aggiudicatrice ritiene essere la migliore soluzione dal punto di vista economico tra quelle offerte.

In relazione al criterio di aggiudicazione (Minor Prezzo o OEPV) la Direttiva, al considerando n.90, suggerisce agli Stati membri che Al fine di incoraggiare maggiormente l’orientamento alla qualità degli appalti pubblici, dovrebbe essere consentito agli Stati membri di proibire o limitare il ricorso al solo criterio del prezzo o del costo per valutare l’offerta economicamente più vantaggiosa qualora lo ritengano appropriato.

A conferma della posizione prescelta dal legislatore europeo al comma 1 dell’art. 56 della Direttiva rubricato I Criteri di Aggiudicazione dell’Appalto viene stabilito che Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative nazionali relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di taluni servizi, le amministrazioni aggiudicatrici procedono all’aggiudicazione degli appalti sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Un’analisi attenta dei due diversi criteri – Minor Prezzo o Offerta Economicamente Più Vantaggiosa – deve necessariamente essere effettuata esaminando in particolare l’articolo 36 – Contratti sotto soglia – e il 95 – Criteri di aggiudicazione dell’appalto –  del Codice dove, nel primo, vengono definite, al di sotto delle soglie comunitarie, le diverse procedure e nel secondo gli obblighi e le facoltà in relazione all’uso, rispettivamente, della procedura del minor prezzo o dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Di seguito verrà descritto il diverso approccio che il legislatore ha avuto dal 2016 ad oggi, in relazione all’oggetto del presente lavoro, condizionando di fatto le scelte effettuate da tutta la Pubblica Amministrazione nei processi di acquisto e quelle degli operatori economici i quali, pur di vedersi aggiudicate le commesse, hanno presentato proposte di progetti secondo le indicazioni fornite dalla norma.

 

Decreto Legislativo n. 50/2016

Premesso che, come indicato al comma 1 dell’articolo 95, i criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta al comma 3 del medesimo articolo erano indicati i casi in cui la stazione appaltante doveva aggiudicare gli appalti esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa:

  1. a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 2;
  2. b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro;

Al successivo comma 4 era indicato che può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:

  1. a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;
  2. b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;
  3. c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Ciò premesso al comma 5 dell’articolo 95 era previsto che Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione.

Tale impostazione era in linea con quanto suggerito nella Direttiva 2014/24/UE a cui si è accennato poco sopra perché cercava di limitare l’uso del minor prezzo ed infatti oltre che imporre, negli appalti in cui veniva scelto tale criterio, un’adeguata motivazione ne consentiva l’uso solo per i lavori al di sotto del milione di euro in presenza di un progetto esecutivo ove tutte le caratteristiche dell’opera erano chiaramente indicate.

La scelta del legislatore italiano sembrava essere volta ad una semplificazione e velocizzazione delle procedure di appalti di “modico” importo ed infatti tutte le gare di lavori con importi inferiori al milione e di servizi/forniture di cui alle lettere b) e c) del comma 4 dell’articolo 95 potevano essere svolte tramite procedure negoziate come indicato all’articolo 36, dedicato, appunto, alle procedure “semplificate” degli appalti sotto soglia.

 

Decreto Legislativo n.56/2017

Il Decreto, noto agli addetti ai lavori come “il correttivo”, ha introdotto diverse modifiche soprattutto nell’ambito dei criteri di aggiudicazione e delle soglie di cui all’art. 36.

Pur mantenendo lo stesso impianto generale di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo 95, il decreto inseriva degli aggiustamenti alle lettere a) e b) del comma 3 ove si introduceva una deroga all’obbligo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa negli affidamenti diretti di cui all’art. 36, comma 2 lettera a), rectius Affidamenti Diretti. Tale deroga è stata accolta con grande approvazione dagli addetti ai lavori per ovvie ragioni di semplificazioni in relazione ad appalti di modestissimo importo caratterizzati, tra l’altro, dalla discrezionalità della PA nella scelta del soggetto cui affidare la commessa.

Le modifiche più rilevanti, per la loro portata applicativa, erano , tuttavia, quelle introdotte all’interno delle lettere a) e b) del comma 4, totalmente riscritto, ove si stabiliva che:

  1. art. 95, comma 4, lettera a): fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora la stazione appaltante applichi l’esclusione automatica, la stessa ha l’obbligo di ricorrere alle procedure di cui all’articolo 97, commi 2 e 8; 
  2. art. 95, comma 4, lettera c): per i servizi e le forniture di importo fi no a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Tale scelta è apparsa da subito come una modifica volta alla ulteriore semplificazione e velocizzazione delle procedure d’appalto sia nei lavori che nei servizi/forniture innalzando da 1.000.000 a 2.000.000 di euro il limite al di sotto del quale poter utilizzare il criterio del minor prezzo, per i lavori, ed innalzando alla soglia di cui all’art. 35 il limite per i servizi e forniture. In fase di modifica non è stato eliminato il comma 5 il quale prevedeva ancora che nell’atto amministrativo la stazione appaltante dovesse motivare la scelta del criterio del minor prezzo.

Si discute da tempo della necessità di aumentare la spesa dello Stato, soprattutto mediante il finanziamento di opere pubbliche, al fine di ridare slancio all’economia del paese che da diversi anni attraversa una fase di stagnazione. La scelta del legislatore sembra voler accogliere questa posizione inoltre fa propria la posizione dei più che lamentano tempi eccessivamente lunghi per gli affidamenti degli appalti.

Queste motivazioni hanno spinto il legislatore ad introdurre le modifiche di cui sopra dimenticando, tuttavia, che il criterio del minor prezzo non garantisce affatto la migliore soluzione e molto spesso si traduce in opere e servizi di pessima qualità, nonostante l’introduzione di meccanismi volti a determinare una soglia di anomalia come previsto nell’art.97.

 

Decreto Legge n.32/2019

Evidentemente il decreto legge dovrà essere convertito in Legge dello Stato nei termini ciò nonostante in questa sede se ne effettua l’analisi nella convinzione che la conversione non determini ulteriori modifiche all’impianto proposto.

Come nelle precedenti modifiche l’impianto generale dei commi 1 e 2 dell’articolo 95 non hanno subito variazioni mentre i commi 3 e 4 sono stati profondamente modificati.

Attualmente così dispongono:

Art. 95 comma 3) – Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

lettera a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a);

lettera b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;

lettera b-bis) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Art. 95 comma 4) – Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:

lettera a) abrogato;

lettera b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;

lettera c) abrogato.

Apparentemente potrebbe sembrare che l’ambito di applicazione del criterio del minor prezzo abbia subito una restrizione se vi si dovesse ricorrere solo nelle fattispecie di cui alla lettera b) del comma 4 dell’articolo 95. Tuttavia non è così perché è necessario tener conto del fatto che  anche l’art. 36 ha subito delle modifiche sostanziali.

Al di là dei cambiamenti che hanno interessato la lettera b) del comma 2 è stata abrogata la lettera c) del medesimo comma (che prevedeva una soglia per i lavori da 150.000 a 1.000.000 euro e per i servizi/forniture da 40.000 a 211.000 euro) mentre è stata riscritta la lettera d) la quale ora così dispone:

art. 36, comma 2, lettera d) – per i lavori di importo pari o superiore a 200.00 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8.

Inoltre al comma 9-bis, new entry, del medesimo articolo è stabilito che: fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Dalla lettura di questi due articoli appare evidente che la spinta alla semplificazione e alla velocizzazione di cui si è già detto sopra sembra aver avuto un’ulteriore sostegno perché ora viene consentito il ricorso al criterio del minor prezzo in tutte le procedure d’appalto per importi fino alle soglie comunitarie di cui all’art. 35, dunque fino a 5.548.000,00 euro per i lavori.

Inoltre viene capovolto il precedente assunto secondo il quale era la norma aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa mentre ora, come stabilisce il comma 9-bis le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti […] sulla base del criterio del minor prezzo e in caso contrario previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

 

Riflessione conclusive

Si segnala come lo scrivente abbia a più riprese sostenuto che in questa materia, proprio in virtù del suo impatto sull’economia del Paese, sia necessario dare stabilità al sistema oltre certezza delle regole che non possono e non devono essere modificate in continuazione.  Le continue modifiche al sistema, in definitiva, piuttosto che sostenere il mercato lo rallentano come dimostrato dalla stasi che si è osservata nella fase dell’approvazione del decreto legislativo 50 del 2016; per oltre sei mesi si è registrata una consistente flessione delle gare poste in essere proprio per l’incertezza verso il futuro, in relazione alle eventuali modifiche che l’approvazione del “nuovo” Codice dei Contratti avrebbe introdotto.

L’attenzione del legislatore all’economia e all’occupazione sono ovviamente condivisibili tuttavia la norma generale sugli appalti, proprio per la sua capacità di indirizzare le scelte della Pubblica Amministrazione, dovrebbe dare maggiore impulso anche ad elementi quali la sostenibilità, la green economy, il ciclo di vita delle opere e dei beni e a tutti quegli aspetti che attengono al rispetto dell’ambiente e alla sua conservazione.