La riflessione dottrinale che seguirà, prende spunto da un recente e alquanto discutibile episodio di cronaca[1].

RFI(Rete Ferroviaria Italiana) bandisce un appalto pubblico di lavori, avente ad oggetto la costruzione ed il miglioramento della Metropolitana di Palermo per un ammontare   complessivo di ben 600 milioni di Euro; l’appalto ha visto come ditta aggiudicatrice il Nodo di Palermo s.c.p.a. (costituita al suo interno da tre s.p.a., ovvero SIS, Geodata e  Sintagma).

La prefettura del capoluogo siciliano insospettitasi di eventuali “infiltrazioni mafiose” in data 3 febbraio 2012 (riprendendo il lavoro svolto dalla prefettura di Torino nel 2011, la quale emanò una informativa antimafia tipica nei confronti di una delle ditte aggiudicatarie) ammonisce l’ente appaltante in questi termini: “Rfi deve far conoscere quali decisioni intenda assumere in ordine al rapporto con il General Contractor dei lavori”, posto che “il rapporto contrattuale deve essere di norma interrotto, salvo che non ricorrano superiori ragioni di interesse pubblico che ne giustifichino una parziale o integrale prosecuzione”[2].

La prefettura Palermitana di fatto trasferisce l’oneroso compito discrezionale/decisionale alla stazione appaltante (RFI), il quale in data 27 marzo prende posizione, affermando: “Esistono concrete ragioni che rendono del tutto sconveniente, per l’amministrazione e la collettività, l’interruzione dei lavori”; la posizione sembra chiaramente improntata verso una totale mancanza di volontà di revoca, tuttavia la revoca avviene, ma sarà residuale e parziale (infatti verrà revocato il lotto B che farà scendere il valore dell’appalto da 596 milioni a 465 milioni).

Spiegata, seppur brevemente la vicenda accaduta, occorre passare in rassegna la disciplina giuridica a tal fine rilevante.

Il quadro normativo che ci interessa, è quello che viene comunemente chiamato “disciplina antimafia”, ovvero l’insieme di atti normativi che prendono spunto e impulso dalla Legge 575 del 1965; in particolare ci si dovrà soffermare sul D.P.R. 252 del 1998 rubricato “Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia”.

L’art. 11 del citato D.P.R., al comma 2 prevede:

–       decorso il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione della richiesta, ovvero, nei casi d’urgenza, anche immediatamente dopo la richiesta, le amministrazioni procedono anche in assenza delle informazioni del prefetto.  In tale caso, i contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui al comma 1 sono corrisposti sotto condizione risolutiva e l’amministrazione interessata può revocare le autorizzazioni e le concessioni o recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.

Il comma 3, a sua volta statuisce:

–       le facoltà di revoca e di recesso di cui al comma 2 si applicano anche quando gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o all’autorizzazione del subcontratto.

La giurisprudenza amministrativa ha inoltre fissato i seguenti principi:

–       ai fini della legittimità dell’atto di revoca non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento prevista dall’art. 7 della legge n. 241/1990, in quanto, trattasi di procedimento iniziato con la domanda dell’impresa partecipante;

–       in riferimento alla natura discrezionale, dell’esercizio del potere di scioglimento dal vincolo contrattuale già sorto, tale facoltà non può riguardare certamente gli accertamenti ed i giudizi relativi alla sussistenza di elementi ostativi al rilascio dell’informativa prefettizia, essendo questi di competenza esclusiva del Prefetto, può invece riguardare valutazioni di carattere strettamente amministrativo, caratterizzate da un profilo di bassissima discrezionalità, posto che, rispetto all’eventualità di proseguire comunque un rapporto con un’impresa a rischio infiltrazione, appare senz’altro prevalente, come corollario del risaputo principio di imparzialità e buona amministrazione, l’opposta esigenza di salvaguardare l’ordine e la sicurezza pubblica[3].

Quindi, in base alla normativa delineata dal D.P.R. 252/98, la stazione appaltante nel caso di segnalazione effettuata dalla Prefettura competente conserva la facoltà di revocare o recedere, dovendo ovviamente motivare nel caso in cui intenda non farlo (come nel caso di specie esaminato).

Inoltre, sembrerebbe irrilevante interrogarsi sul tipo di informativa antimafia eventualmente emanata dalla Prefettura palermitana, in quanto, in tema di motivazione dell’atto di recesso da un contratto in itinere, parte cospicua della giurisprudenza ha definito non discriminante la distinzione informativa tipica/atipica[4].

Né, d’altra parte, la stazione appaltante, in presenza di un’informativa atipica, ha il potere o l’onere di verificare la portata o i presupposti dell’informativa antimafia; ciò comporta, che il provvedimento di diniego di stipula del contratto o di prosecuzione del rapporto può ritenersi sufficientemente motivato anche per relationem, essendo riservato alla stazione appaltante un margine assai ristretto di valutazione discrezionale, mentre il dovere di ampia motivazione sussiste solo nel caso della scelta della prosecuzione del rapporto per inderogabili ed indeclinabili necessità della prestazione, non altrimenti assicurabile (nel caso di specie RFI motiva la sua volontà di prosecuzione del rapporto in questi termini : non proseguendo si rischierebbe “la perdita dei finanziamenti europei. L’inasprimento e l’allungamento dei disagi per la popolazione residente che è chiamata a sopportare con i cantieri aperti, l’aumento dei costi, attualizzati alla data del conseguente riaffidamento ad altro appaltatore che non potrebbe rispondere, dei maggiori tempi e costi eventualmente derivanti da varianti di esecuzione dovute a carenze del progetto esecutivo”).

Estremi dubbi vengono suscitati dalla revoca parziale (quella che interessa il solo lotto B); infatti, posta la chiarezza espositiva mostrata da RFI nel giustificare la volontà di prosecuzione contrattuale, non si spiega come quest’ultima abbia revocato parzialmente l’appalto, rappresentando ciò un ingiustificato revirement ed una palese incoerenza con la motivazione addotta (la quale a questo punto sarebbe al limite censurabile sotto il profilo della ragionevolezza).

Infine, occorre accennare all’ultimo intervento legislativo settoriale, si vuole alludere all’ambizioso progetto del Codice Antimafia (D.Lgs. n. 159/2011).

Modellato sullo schema dettato dagli artt. 1 e 2 della L. n. 136/2010 ancora non entra in vigore, ma tuttavia contiene in sé un articolo molto pretenzioso e discutibile: l’art. 94.

L’articolo in questione determinerebbe la tacita sostituzione (rectius abrogazione) dell’art. 11 del D.P.R. n. 252/1998; l’art. 94 prevede:

–       quando emerge la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’art. 84, comma 4 ed all’art. 91, comma 7, nelle società o imprese interessate, i soggetti pubblici o equiparati di cui all’art. 83, commi 1 e 2 cui sono fornite le informazioni antimafia, non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o consentire le concessioni e le erogazione (comma 1);

–       qualora il prefetto non rilasci l’informazione interdittiva entro i termini previsti, ovvero nel caso di lavori o forniture di somma urgenza di cui all’art. 92, comma 3 qualora la sussistenza di una causa di divieto indicata nell’art. 67 o gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, i soggetti pubblici o equiparati, salvo quanto previsto al comma 3, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite (comma 2);

–       tuttavia i soggetti pubblici o equiparati di cui all’art. 83, commi 1 e 2, non procedono alle revoche o ai recessi nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi (comma 3);

–       le disposizioni di cui ai commi 2 e 3 si applicano anche nel caso in cui emergano elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa (comma 4).

La disciplina precedente riconosceva (e riconosce) alla stazione  appaltante una facoltà, facoltà che il Codice Antimafia trasforma in obbligo[5].

Il dettato normativo è apprezzabile quando sostituisce la facoltà con l’obbligo; è al contrario discutibile, l’espressa deroga a cui fa riferimento il comma 4, che legittimerebbe seppur in eccezionali ipotesi il proseguimento dell’opera, da parte dell’operatore economico “in odore” di mafia.

Ipotesi come quella di cui si parla, di continuazione di lavori già avviati, da parte di imprese infiltrate o di dubbia onestà morale (come nel caso della Metropolitana di Palermo), interpretando l’ampia formula letterale che ci offre il comma 3 (soprattutto quando parla di non sostituzione in tempi rapidi) del nuovo Codice Antimafia potrebbero nascere come eccezione e diventare la regola.