BREVI CONSIDERAZIONI SULL’ACCESSO DOCUMENTALE, ANCHE ALLA LUCE DELLA SENTENZA DELLA CONSULTA E DELLE DISPOSIZIONI DEL DECRETO MILLEPROROGHE

 

Avv. Antonio Cogliandro

 

L’ art. 5.c. 2 D.L.gs. n. 33/2013, regola la nuova forma di accesso civico definito dalle Linee Guida Foia dell’ANAC generalizzato:” chiunque ha diritto di accedere ai dati dei documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione” ed è caratterizzato dallo “scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.

L’ accesso generalizzato mira a rafforzare il carattere democratico dell’ordinamento, promuovendo un dibattito pubblico informato e un controllo diffuso dell’azione amministrativa (art. 5,c.2,DLgs.n.33/2013).

Con il D.Lgs. n. 97/2016 l’ordinamento italiano ha riconosciuto la libertà di accedere alle informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni come diritto fondamentale, in conformità all’art.10 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU).

Si sottolinea come dal punto di vista soggettivo l’accesso generalizzato non ammetta restrizioni alla legittimazione del richiedente (art. 5,c.3 D.Lgs. n. 33/2013); mentre dal punto di vista oggettivo è tendenzialmente omnicomprensivo, fatti salvi i limiti indicati dall’ art. 5- bis, commi 1-3, oggetto specifico delle Linee Guida Foia dell’ANAC.

L’accesso civico è regolato dall’art. 5,c.1,del D.Lgs n. 33/2013 ed è correlato ai soli atti ed informazioni oggetto di obblighi di pubblicazione, comportando il diritto di chiunque di richiedere i medesimi nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione.

Costituisce, in buona sostanza, un rimedio alla mancata osservanza degli obblighi di pubblicazione imposti dalla legge alla pubblica amministrazione interessata; esperibile da chiunque, non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente(l’istante non deve dimostrare di essere titolare di un interesse diretto, concreto e attuale alla tutela di una situazione giuridica qualificata). Ad esempio, permette a tutti i cittadini di conoscere come agisce una pubblica amministrazione, quanti dirigenti ha, qual è il loro curriculum e quali le loro retribuzioni, quali appalti e concorsi bandisce. In una parola, come quella amministrazione si organizza e spende i soldi.

Un’esigenza mutuata dal “Foia” (Fredom of information act) statunitense e fatta propria dal nostro legislatore per rendere più trasparente la PA. Una rivoluzione che ha visto anche l’intervento della Corte Costituzionale, che “dichiara l’illegittimità costituzionale dell’ art. 14,comma 1 Bis, del decreto legislativo 14/3/2013 n. 33 (riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni)”,nella parte in cui prevede un obbligo indifferenziato di pubblicazione dei redditi di tutti i titolari di incarichi dirigenziali, senza distinguere tra dirigenti apicali e non(1).

A seguito di tale pronuncia che trae origine dall’asserita violazione della normativa europea sulla privacy, l’ANAC ha interpretato la sentenza nel senso di una massima estensione degli obblighi. In primo luogo ad avviso dell’Autority le indicazioni date dalla Corte costituzionale riguardano tutti i dirigenti che prestano servizio presso le pubbliche amministrazioni di cui all’ art.1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, ivi comprese le autorità portuali, le autorità amministrative indipendenti di garanzia, di vigilanza e regolazione nonché degli ordini professionali, sia nazionali che territoriali (2).

“L’istituto dell’accesso civico risponde pienamente ai principi di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa e di partecipazione diffusa dei cittadini alla gestione della “Cosa pubblica” ai sensi degli articoli 1 e 2 della Costituzione, nonché ovviamente, dell’art. 97 Cost.,secondo il principio di sussidiarietà di cui all’ art. 118 della Costituzione.L’accesso civico, che attiene alla cura dei beni comuni a fini d’interesse generale, si affianca senza sovrapposizioni alle forme di pubblicazione on line del 2013 ed all’accesso agli atti amministrativi ex art. 22 della legge n. 241/90,consentendo,del tutto coerentemente con la ratio che lo ispira e che lo differenzia dall’accesso qualificato previsto dalla citata legge generale sul procedimento, l’accesso alla generalità degli atti e delle informazioni, senza onere di motivazione, a tutti i cittadini singoli ed associati, in guisa da far assurgere la trasparenza a condizione indispensabile per favorire il coinvolgimento dei cittadini nella cura della “Cosa pubblica”, oltre che mezzo per contrastare ogni ipotesi di corruzione e per garantire l’imparzialità e il buon andamento dell’Amministrazione”(3)

L’accesso civico introdotto nel 2013 rende tutto molto più semplice, dopo che per decenni la trasparenza degli uffici pubblici si era affidata alla legge n. 241 del 1990, che presupponeva però un processo più articolato per conoscere gli atti. Infatti, come già detto, viene imposto alle pubbliche amministrazioni di creare nel proprio sito istituzionale una sezione ad hoc denominata “Amministrazione Trasparente” dove pubblicare tutta una serie di atti indicati dal Dlgs 33. A cominciare delle dichiarazioni dei redditi di chi riveste incarichi politici (parlamentari compresi) e di chi riveste posizioni di vertice, come i dirigenti.

Si è realizzato cosi quello che Filippo Turati in occasione di un discorso tenuto presso la Camera dei Deputati nel 1908, coniò la metafora secondo cui la Pubblica Amministrazione deve essere come una “Casa di Vetro”. L’obiettivo di Turati era quello di fissare le basi di un agire chiaro e corretto, rectius trasparente dell’agire dell’amministrazione pubblica, il cui involucro deve essere vitreo, cioè tale che al suo interno sia tutto costantemente e quotidianamente visibile(4).

Ritornando sulla pronuncia della Consulta, è da precisare che da quest’ultima prende le mosse la norma sull’accesso civico dell’ultimo decreto Mille proroghe, pubblicato sulla G.U. del 31/12 ed entrato in vigore il giorno stesso.

L’accesso civico introdotto nel 2013 rende tutto molto più semplice, dopo che per decenni la trasparenza degli uffici pubblici si era affidata alla legge n. 241 del 1990, che presupponeva però un processo manovra 2020 e anch’essa conteneva una disposizione sulla trasparenza.

Viene previsto che il responsabile della mancata pubblicazione dei dati sul sito della propria amministrazione sia punito con la decurtazione dal 30 al 60% dell’indennità di risultato o, nella stessa misura, di quella accessoria. Fino a quel momento si applicava una sanzione da 500 a 10 mila euro.

La norma sarebbe dovuta partire dal 1° gennaio (data di entrata in vigore della legge di Bilancio), se non fosse stato congelato in Extremis dal Mille proroghe. Il decreto, infatti, prevede che fino al 31 dicembre 2020 quelle sanzioni non si applicano ai dirigenti.

Un anno che deve consentire al Governo di emanare un decreto dove indicare quali dirigenti e quali informazioni a loro riferite debbano essere pubbliche.

Il decreto è giunto a questa decisione,come già riportato, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale del 21 febbraio 2019 n. 20. Quest’ultima chiamata in causa dal TAR Lazio in seguito al ricorso del sindacato dei dirigenti presentato nel 2017, si è espressa contro la pubblicazione prevista dalla riforma Madia. Ora la prevalenza della privacy sulla trasparenza è legge, perché appunto la Corte ha stabilito che il diritto dei cittadini a conoscere compensi e patrimoni dei manager statali va sacrificato sull’altare del diritto alla privacy. Il governo ora si adegua congelando le sanzioni previste per chi non si adegua e mettendo in cantiere un nuovo regolamento che ufficializzerà la marcia indietro. I dati patrimoniali e la dichiarazione dei redditi, per dirne una, andranno comunicati “esclusivamente all’amministrazione di appartenenza”. Inoltre, il regolamento dovrà individuare un gruppo di dirigenti del Viminale, della Farnesina, delle forze di Polizia, delle forze armate e dell’amministrazione penitenziaria che verranno ”salvati” per legge dall’obbligo di trasparenza” in ragione del pregiudizio alla sicurezza nazionale interna ed esterna e all’ordine e sicurezza pubblica, nonché in rapporto ai compiti svolti per la tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell’ordine e della sicurezza”(5).

Ritornando all’accesso documentale, quest’ultimo tratta dell’accesso ai documenti amministrativi di cui agli artt. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n.241(6).

La finalità dell’accesso documentale ex legge n. 241/90 è, in effetti, ben differente da quella sottesa all’accesso generalizzato ed è quella di porre i soggetti interessati in grado di esercitare al meglio le facoltà -partecipative e/o oppositive e difensive – che l’ordinamento attribuisce loro a tutela delle posizioni giuridiche qualificate di cui sono titolari.

Più precisamente, dal punto di vista soggettivo, ai fini dell’istanza di accesso ex legge n. 241/90 il richiedente deve dimostrare di essere titolare di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.

L’ accesso agli atti di cui alla legge n. 241/90 continua certamente a sussistere, ma parallelamente all’accesso civico (generalizzato e non), operando sulla base di norme e presupposti diversi (Linee Guida Foia).

Accanto all’accesso tradizionale, previsto dalla legge sul procedimento amministrativo e collegato alle specifiche esigenze del richiedente e caratterizzato dalla connotazione strumentale agli interessi individuali dell’istante, posto in una posizione differenziata rispetto agli altri cittadini che legittima il diritto di conoscere e di estrarre copia di un documento amministrativo, sono stati introdotti due strumenti con un profilo di tutela dell’interesse generale (7).

Pertanto si è dapprima introdotto l’accesso civico c.d. “semplice”, imperniato su obblighi di pubblicazione gravanti sulla pubblica amministrazione e sulla legittimazione di ogni cittadino a richiederne l’adempimento e, poi, l’accesso civico generalizzato, azionabile da chiunque, senza previa dimostrazione circa la sussistenza di un interesse concreto e attuale in connessione con la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti e senza alcun onere di motivazione della richiesta, al precipuo scopo di consentire una pubblicità diffusa ed integrale in rapporto alle finalità esplicitate dall’art. 5,comma 2 del d.lgs. n. 33 del 2013.

L’accesso ai documenti consente una ostensione più approfondita. Mentre l’accesso civico, ove esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire una conoscenza più estesa ma meno approfondita, consiste nel diritto ad una larga diffusione di dati documenti e informazioni, fermi i limiti posti a salvaguardia di interessi pubblici e privati suscettibili di vulnerazione. Nè vanno trascurate le differenti tecniche di bilanciamento degli interessi contrastanti.

Per quanto riguarda l’accesso ai documenti amministrativi, nell’impianto definito dagli artt. 22 ss. Della l. n. 241/90, dal combinato disposto della disciplina primaria e di quella secondaria, costituita dai regolamenti di cui all’art. 24 del medesimo testo legislativo, possono essere individuate le tipologie di atti sottratti all’accesso.

Invece, con riferimento all’accesso civico generalizzato, la fonte primaria non reca prescrizioni puntuali – individuando una classificazione interessi, pubblici (art. 5 bis, comma 1) e privati (art. 5 bis, comma 2) suscettibili di determinare una eventuale esclusione dell’accesso, cui si associano i casi di divieto assoluto (art. 5 bis, comma 3) – rinviando ad un atto amministrativo non vincolante (linee guida ANAC) quanto alla precisazione dell’ambito operativo dei limiti e delle esclusioni dell’ accesso civico generalizzato.

Diverse sono anche le conseguenze del mancato accesso, da un punto di vista processuale.

Mentre nel caso di accesso tradizionale vige la regola del silenzio rigetto dopo 30 giorni, per quanto riguarda l’accesso civico, sul piano procedurale, che nei casi di diniego parziale o totale all’accesso o in caso di mancata risposta allo scadere del termine per provvedere, contrariamente a quanto dispone la legge 241/1990, non si forma silenzio rigetto, ma il cittadino può attivare la speciale tutela Amministrativa interna davanti al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza formulando istanza di riesame, alla quale deve essere dato riscontro entro i termini normativamente prescritti.

Pertanto l’assenza di una tipicizzazione legislativa del silenzio, infatti, implica l’onere per l’interessato di contestare l’inerzia dell’amministrazione attivando lo specifico rito di cui all’art. 117 c.p.a. e, successivamente, in ipotesi di diniego espresso, ai dati o documenti richiesti, il rito sull’accesso ex art. 116 c.p.a.

Quanto all’accesso ordinario, si evidenzia che l’accesso ordinario, per univoca giurisprudenza (il che esime da citazioni specifiche) ha ad oggetto documenti amministrativi, dovendosi, pertanto, escludere, come sopra esposto, che, attraverso detto istituto, possano trovare ingresso richieste finalizzate ad un controllo generalizzato dell’operato dell’amministrazione. Ciò in particolare quando le richieste, come nel caso di specie, si risolvono, nella sostanza, in formulazione di quesiti, e non nell’ostensione di documenti specifici.

Né vengono il rilievo atti, dati ovvero informazioni per le quali sussista un obbligo di pubblicazione, presupposto dell’accesso civico semplice.

Del pari, manca in radice anche il presupposto fondamentale per l’ammissibilità dell’accesso civico generalizzato.

Per quanto, infatti, la legge non richieda l’esplicitazione della motivazione della richiesta di accesso, giurisprudenza (8) conclude che deve intendersi implicita la rispondenza della richiesta al soddisfacimento di un interesse che presenti una valenza pubblica e no resti confinato ad un bisogno conoscitivo esclusivamente privato, individuale, egoistico o peggio emulativo.

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(1) Corte Costituzionale sentenza n. 20 del 23/1/2019

(2) Delibera ANAC n. 587 del 26 giugno 2019

(3) A.Magliuolo, Trasparenza e Pubblicità nell’azione amministrativa, in Riv. Tel. di dir., 2018

(4 )Serena Cicalese, La Pubblica Amministrazione come “casa di vetro”: segreto e trasparenza tra eccezione e regola, Giuri Civile rassegna di diritto e giurisprudenza civile, settembre 2019

(5) Altalex, nota di Michele Iaselli del 21/2/2019

Da il fatto quotidiano.it del 2/1/2020

(6) definito” accesso documentale” dall’ANAC in Linee Guida Foia n. 1309/2016

(7) Giardanella e Partners studio legale, amministrativo evidenza, 24/7/2018

(8) TAR Lazio,sez. II bis,2 luglio 2018,n. 7326