Tutela dell’azienda nel campo della concorrenza

(Marchi)

La guerra fredda commerciale

Sergio Benedetto Sabetta

Introduzione

E’ in atto da un decennio una seconda guerra fredda come osserva nel suo libro “La seconda guerra fredda”, (Mondadori 2019) Federico Rampini, tra USA e Cina per la preminenza a livello mondiale, questo ha fatto sì che la globalizzazione, così come è stata impostata e descritta a partire dalla dissoluzione dell’URSS, sia finita.

L’UE si trova in una situazione di difficoltà con la sola unione monetaria, non avendo una propria unità politica che possa trattare, andando in ordine sparso con interessi differenziati e Stati tendenti a reazioni opposte, una frammentazione che può risolversi in una ulteriore discesa in termini economici e geo-politici.

Lo scontro ha evidenti conseguenze sugli apparati industriali e favoriscono posizioni populiste per la crisi crescente del ceto medio ed operaio.

Si devono quindi evitare i continui assalti alle nostre imprese e i problemi che una delocalizzazione molto spinta stanno evidenziando, imprese acquisite per carpirne il know how e con una asimmetria nello scambio commerciale.

Vi è infatti solo una apparente direzionalità nei flussi commerciali, esistendo barriere invisibili che ne riducono le possibilità, quali una scarsa protezione legale dei brevetti, essendo degli elementi liberali acquisiti solo gli aspetti vantaggiosi alla propria crescita della potenza economica e politica (Accordi WTO 2000).

Il conflitto da economico si sta trasformando anche in ideologico, tra una concezione autoritaria e dirigistica ed una liberal-democrazia.

La tecnologia in questo scontro, di cui si vedono nei mas-media e web solo gli aspetti più eclatanti, è al centro in quanto elemento fondamentale per la supremazia globale e di conseguenza oggetto di furti e sottrazioni attraverso aspetti solo apparentemente legali, quali le partnership o l’entrata nelle società mediante quote di minoranza, se non direttamente con l’acquisizione.

Anche le vie della Seta non hanno una valenza esattamente bipolare, prevalendo una delle due direzioni, e la cessione di infrastrutture quali i porti, basti pensare a Genova, Savona, Vado Ligure e Trieste, presentano grossi rischi economici in prospettiva.

La tecnologia usata viene a vincolarne l’utente sia nelle modalità d’uso che nel controllo, oltre a pilotarne investimenti e crescita economica.

Vi possono essere varie trappole, da quella tecnologica a quella finanziaria del debito, difficile evitarle senza prendere una posizione chiara.

L’epidemia attuale ha evidenziato le tensioni, i contrasti ed i pericoli esistenti, manifestando l’insostenibilità di alcune posizioni.

Nel gioco mediatico degli aiuti, delle dichiarazioni di vicinanza ed i gesti simbolici si svolge una partita per la leadership mondiale e la creazione di aree di influenza, dove l’insieme dell’Eurasia ha una capacità produttiva superiore a qualsiasi altra parte.

Vi è una interpretazione della dottrina di Monroe a favore della rifondazione di un Celeste Impero di memoria bi millenaria, in cui l’autoritarismo politico ed imprenditoriale cinese viene a considerarsi superiore al sistema democratico nella selezione della classe politica, dove manca la qualità essendo tutto impostato sull’umore ondivago dell’elettorato che agisce su impulsi e bisogni immediati.

Una classe politica che è obbligata comunque a scelte di breve respiro a seguito delle scadenze elettorali con difficoltà per obiettivi a lungo termine.

La difesa del sistema industriale è quindi anche una difesa del sistema istituzionale e dei suoi valori, una scelta non chiara sia per una parte dell’elite che dei cittadini, impoveriti in parte da scelte precedenti e resi confusi da comunicazioni relative a interessi differenti e difficili da leggere, con un continuo rumore di fondo.

Vi è una profonda differenza tra commerciante e mercante, il primo non ama il bene che vende, per lui è solo un mezzo per produrre un utile materiale, il mercante aggiunge l’amore artigianale per quello che vende, l’orgoglio per l’oggetto, il piacere dell’animo alla materialità del guadagno, una concezione più ampia dell’utile.

In questo vi è la diffusione dell’incapacità e insensibilità nel sapere valutare la qualità materiale ed estetica dell’oggetto, non più depositario di una armonia e di una essenza dell’essere del proprietario da mostrare, ma un semplice oggetto fornito del solo valore dell’uso quotidiano, quindi facilmente replicabile e di breve durata.

Il marchio perde parte della sua essenza, che è quella di distinguere e tutelare la riconoscibilità del prodotto anche nella sua qualità.

Viene in tal modo facilitata la penetrazione commerciale di produzioni estere massificate di bassa qualità, anche attraverso il commercio on line o l’acquisizione di “aree territoriali esclusive” su cui impiantare laboratori e hub di distribuzione non controllati, fuori dalla normativa dello Stato ospitante.

La perdita di significato del marchio, quale riferimento nell’acquisto, facilita la concorrenza sleale economica e la perdita dello stimolo al miglioramento della produzione.

La perdita di valore del marchio avviene anche attraverso la falsificazione dello stesso, una riproduzione a basso prezzo che nell’allargare la platea degli acquirenti ne riduce il valore con una espropriazione di fatto.

L’uso corsaro dei marchi sia di prodotto che di origine è favorito e usato talvolta da paesi terzi come metodo di crescita economica, con un rispetto molte volte solo formale delle regole, accettato dai paesi vittime per la loro debolezza contrattuale a fronte di accordi trasversali e non scritti tra paesi terzi magari di notevole peso economico.

Basta pensare a riguardo al marchio CE e alla sua contraffazione di fatto, rispettata solo formalmente la normativa.

La difesa del marchio è anche una difesa dell’apparato produttivo contro gli stati pirati, un indebolimento contro cui l’UE non si è mostrata all’altezza, divisa come è al suo interno da diffidenze, reciproci inganni e interessi nascosti, per non parlare degli accordi, figli della diplomazia commerciale segreta, che molti membri effettuano direttamente con tali Stati.

INDICE

(Prima parte)

  • Premessa;
  • Limiti contrattuali;
  • Limiti legali:
  1. Limiti pubblicistici
  2. Limiti civilistici

PREMESSA

Le limitazioni della concorrenza possono essere di due tipi: legali o contrattuali. A loro volta le limitazioni legali si possono suddividere in limiti pubblicistici e limiti civilistici, a seconda che i limiti alla concorrenza derivino da norme di diritto pubblico o di diritto privato.

In linea di massima l’attività di concorrenza è libera, ma, essendo questa un corollario della libertà dell’iniziativa economica, i limiti posti all’iniziativa economica si ripercuoteranno sulla libertà della concorrenza. Il principio della libertà dell’iniziativa economica è sancito dall’art. 41, 1° comma della Costituzione, se non che tale principio è temperato dal successivo 3° comma che prevede una economia controllata o addirittura programmata.

A rafforzare questa posizione vi è l’art. 43 della Costituzione nel quale si ammette la statalizzazione o socializzazione di determinate imprese vitali, per l’attività svolta o per la posizione di monopolio in cui si vengano a trovare. Alla fine di questi principi occorre esaminare l’art. 2595, affermante la limitazione della concorrenza “in modo tale da non ledere gli interessi della economia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge”.

La prima parte della norma è chiaramente comprensibile se si tiene presente che, allorché il codice fu emanato, nel 1942, vigeva l’ordinamento corporativo attraverso il quale lo Stato controllava e dirigeva l’attività economica dei privati, globalmente considerata.

Oggi con la Costituzione la società italiana è configurata come una società ad economia mista, in cui coesistono diversi tipi di economia organizzata. Pertanto unico arbitro alla libertà di concorrenza sarà la legge, eventuali interessi dell’economia nazionale saranno individuati e dichiarati tali esclusivamente attraverso specifiche disposizioni di legge.

Limiti contrattuali

  1. Rientrano fra i limiti contrattuali e non fra i limiti legali della concorrenza, i limiti che si ricollegano a determinati contratti, in base a disposizioni di legge, aventi carattere meramente dispositivo e pertanto, derogabili dalla volontà contrattuale delle parti;

  2. Sono previsti anche patti autonomi, volti direttamente a limitare la concorrenza. Tali patti, previsti dall’art. 2596, devono essere circoscritti ad una determinata zona o attività per una durata non superiore a cinque anni. Durate più lunghe verranno ridotte di conseguenza;

  3. Altra categoria di contratti sono i patti di non concorrenza attraverso i quali il datore di lavoro si premunisce contro una eventuale attività concorrenziale del prestatore di lavoro al momento della cessazione del rapporto di lavoro. Questi patti devono risultare da atto scritto, prevedere un corrispettivo specifico, essere limitato nell’oggetto, nel luogo e nel tempo per un periodo massimo di tre anni o 5 per i dirigenti;

  4. Infine rientrano in questo campo gli accordi fra imprenditori per il coordinamento della produzione o degli scambi che possono assumere la forma elementare di cartelli o quella di più complessa dei consorzi.

Limiti legali

  1. Limiti pubblicistici:

Le norme di diritto pubblico limitanti la concorrenza possono addirittura escludere tale libertà. Si avranno, in questo caso, i monopoli che riservano allo Stato o ad enti pubblici talune attività economiche, essi potranno essere per intenti fiscali o per fini di utilità sociale.

I monopoli per fini sociali sono tassativamente indicati dall’art. 43 della Costituzione, la quale prevede la possibilità di costituirli, oltre che direttamente con lo Stato o gli enti pubblici, anche con comunità di lavoratori o di utenti. In quest’ultimo caso potrà essere prevista una concorrenza limitata fra un determinato numero di imprese socializzate.

La limitazione od anche l’esclusione della concorrenza si potrà ottenere , inoltre attraverso la concessione oppure l’autorizzazione di talune attività ad imprenditori privati:

  1. Concessione. Lo Stato, che ha il monopolio di un pubblico servizio, ne cede l’esercizio ad un imprenditore privato, il concessionario, conseguentemente l’impresa concessionaria viene a trovarsi in una posizione di monopolio con esclusione della concorrenza da parte di altri imprenditori.

L’imprenditore concessionario è un privato e come tale persegue un utile, ma lo Stato, in vista della pubblica utilità, eserciterà un penetrante controllo. Egli opererà quale organo indiretto della pubblica amministrazione.

A termini dell’art. 2597, come qualsiasi impresa che operi in condizione di monopolio legale, l’imprenditore concessionario ha l’obbligo di trattare con chiunque richieda le prestazioni. Quanto detto non è valido nei casi di monopolio di fatto, tuttavia l’art. 43 della Costituzione permette la trasformazione dei monopoli di fatto in monopoli legali.

  1. Autorizzazione. Mercé questo istituto il legislatore si propone di limitare l’afflusso sul mercato degli operatori economici. Tuttavia non sempre si proporrà una limitazione della concorrenza, anzi, talvolta, un semplice controllo della presenza dei requisiti richiesti negli imprenditori che richiederanno l’autorizzazione. Quindi è dall’autorizzazione che può derivare, ma non obbligatoriamente, una limitazione della concorrenza.

Tipico esempio di limitazione di afflusso sul mercato di operatori economici per mezzo dell’autorizzazione è la disciplina del commercio di vendita al pubblico.

La prima legge al riguardo fu del 1926 e il criterio del numero circoscritto di esercenti fu riaffermato nella successiva legge del 1971, al fine di evitare un sovraffollamento comportante una levitazione dei prezzi ed una concorrenza talmente spietata da provocare turbamenti di mercato.

Il registro degli esercenti, istituito nel 1971, non era propriamente un registro di imprenditori commerciali, in quanto in questo registro dovevano essere iscritti, non solamente coloro che effettivamente esercitavano il commercio, ma anche quelli che, dotati di requisiti necessari, aspiravano ad esercitare il commercio. L’iscrizione al registro era condizione necessaria ma non sufficiente, occorrendo l’autorizzazione amministrativa per l’apertura di un esercizio.

In altre parole l’iter era suddiviso in due fasi: a) domanda di iscrizione al registro, in cui occorrevano requisiti soggettivi legalmente stabiliti, b) domanda di autorizzazione, dipendente dalla situazione oggettiva del mercato.

La legge del 1971 poggiava su tre distinti pilastri: I) Registro degli esercenti il commercio, II) Piani di sviluppo e di adeguamento, III) Autorizzazione amministrativa. I) Il registro era istituito presso le Camere di commercio e le domande di iscrizione devono essere indirizzate all’apposita commissione. In caso di rifiuto di iscrizione i ricorsi erano rivolti al presidente della giunta regionale ed in terza istanza alla magistratura ordinaria. Il richiedente doveva dimostrare di avere superato presso l’apposita commissione un esame di idoneità, oppure di avere frequentato con esito positivo un corso professionale riconosciuto dallo Stato. II) I singoli comuni provvedevano alla formazione dei piani della rete di vendita al fine di favorire una più razionale evoluzione dell’apparato distributivo. III) L’autorizzazione per l’apertura di esercizi al minuto, per il trasferimento in altra zona e per l’ampliamento di un esercizio già esistente, era rilasciata dal sindaco con l’osservanza del piano di sviluppo , contro la reiezione della domanda da parte del sindaco era ammesso ricorso alla giunta regionale. L’autorizzazione si trasferiva automaticamente con la vendita del negozio, bastava che l’acquirente fosse iscritto nel registro degli esercenti il commercio.

  1. Limiti civilistici:

Gli atti di concorrenza sleale si possono classificare in vari modi.

In primo luogo, si possono distinguere gli atti di concorrenza sleale diretta o specifica dagli atti di concorrenza sleale generica od indiretta.

Alla prima categoria appartengono quegli atti che colpiscono un determinato concorrente, pertanto spetterà a lui soltanto esercitare l’azione repressiva della concorrenza sleale. Nella seconda categoria rientrano gli atti di concorrenza sleale che colpiscono indiscriminatamente i concorrenti in generale, in tale caso saranno legittimati ad agire in giudizio tutti i concorrenti senza distinzione alcuna.

Talvolta un atto di concorrenza sleale, che sembrerebbe riguardare un singolo concorrente, estende, invece, i propri ingiusti effetti all’intera generalità dei concorrenti.

Rientra in questo gruppo l’imitazione servile o contraffazione di nomi o di segni, in quanto confondere merce scadente con merce di prima qualità comporterà uno svilimento generalizzato di questa nell’opinione del consumatore, con conseguente perdita di prestigio e di clientela. In tal modo il danno non si ripercuote sull’imprenditore imitato, ma su tutta la categoria.

In realtà alcuni atti di concorrenza sleale si configurano come figure intermedie di atti lesivi, non di uno oppure della generalità dei concorrenti, ma di più o meno ampie categorie circoscritte di imprenditori concorrenti. In questa ipotesi l’azione repressiva spetterà di conseguenza ai produttori appartenenti alla specifica categoria.

In secondo luogo, gli atti di concorrenza sleale si possono distinguere in atti che alterano illegittimamente gli elementi di scelta e di giudizio del pubblico sulle imprese in concorrenza e atti che tendono a porre un’impresa concorrente in condizioni di sostanziale inferiorità. Nella prima classe rientrano atti di concorrenza sleale diretta o indiretta, mentre nella seconda solo atti di concorrenza sleale diretta.

La disciplina legislativa sulla concorrenza sleale è prevista negli articoli 2598-2599-2600 del Codice Civile. L’art. 2598 è composto dal n. 1-2-3 dove, secondo la dottrina prevalente, nel sistema di questo articolo, la materia della concorrenza sleale sarebbe interamente dominata dal n. 3, con funzione conclusiva e riassuntiva. Casanova afferma, contrariamente, che il n. 3 è a contenuto generico e si aggiunge, ma non si sovrappone, alle categorie specifiche indicate nei n. 1 e 2 dove la concorrenza sleale può configurarsi indipendentemente dalla correttezza professionale.