ovvero del temporaneo aumento, ma poco, della quota subappaltabile

Premessa

Da alcuni mesi oramai la Legge 55/2019[1], di conversione del DL 32/2019[2], è in vigore ciò nonostante non tutti gli addetti ai lavori hanno contezza della modifica apportata all’art. 105, comma 2 il quale prevede un aumento del 10% della quota dei lavori subappaltabili portandola dal 30 al 40 per cento.

In verità la modifica è solo temporanea, fino al 31 dicembre 2020, perché, il precedente governo giallo/verde, al fine di verificare l’effettiva portata applicativa di alcune modifiche al Codice dei Contratti, aveva scelto di introdurre un insieme di modifiche con un’efficacia temporanea al fine di testarne l’effettiva portata sulle norme.

Tale procedura avrebbe permesso, ex post il periodo di “prova” ma ex ante la loro effettiva entrata in vigore, di capire se le modifiche avrebbero prodotto i risultati attesi.

Nient’affatto marginale, l’aumento della quota subappaltabile amplia la capacità degli operatori economici di fare affidamento su altri soggetti, in possesso dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante, nella fase di esecuzione dei lavori.

Tutto ciò premesso, per quanto attiene alla materia delle lavorazioni definite Superspecialistiche, questa modifica deve sempre e comunque tener conto di altre disposizioni inserite nel Codice altrimenti si corre il rischio, nel caso di operatori economici, di venire esclusi per aver dichiarato di voler subappaltare una quota superiore a quella consentita per legge, o , nel caso dei dipendenti di una PA di escludere  – o ammettere – un’impresa per aver erroneamente interpretato le dichiarazioni in merito alle quote di subappalto rilasciate dal concorrente.

 

Il quadro normativo di riferimento

Attualmente la norma di riferimento nell’affidamento e nella realizzazione dei lavori è contenuta all’interno dell’art. 84  del Codice dei Contratti[3] il quale stabilisce che “Fermo restando quanto previsto dal comma 12 e dall’articolo 90, comma 8, i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, provano il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 83, mediante attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC[4] la quale, attestazione,  garantisce il possesso della necessaria esperienza ed attrezzatura dell’operatore che la possiede ai fini dell’esecuzione della commessa.

Il Codice, nell’intento di definire le diverse tipologie di lavorazioni, effettua una distinzione tra la “categoria di opere generali”, di cui alla lettera zzzz) dell’art. 3, comma 1 definite come le opere e i lavori caratterizzati da una pluralità di lavorazioni indispensabili per consegnare l’opera o il lavoro finito in ogni sua parte” e la “categoria di opere specializzate” di cui alla lettera aaaaa) del medesimo articolo definita come “le opere e i lavori che, nell’ambito del processo realizzativo, necessitano di lavorazioni caratterizzate da una particolare specializzazione e professionalità”.

Al fine di individuare l’elenco delle così dette lavorazioni Superspecialistiche (dette anche S.I.O.S. – Strutture Impianti e Opere Speciali) il 19 gennaio 2017 è entrato in vigore il Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 10 novembre 2016, n.248[5] il quale all’art. 2 definisce l’elenco delle Opere Specialistiche[6] ed al successivo art. 3 i Requisiti di Specializzazione che gli operatori economici devono possedere per l’esecuzione di tali lavorazioni. Di particolare importanza è il comma 3 il quale trasforma tutte le S.I.O.S. ivi indicate ed elencate nel comma 2 in lavorazioni a qualificazione obbligatoria[7].

Prima di procedere oltre è necessario aggiungere quanto indicato al comma 1 dell’articolo 92 del D.P.R. 207/2010[8] il quale dispone che “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”

 

Avvalimento e subappalto delle Superspecialistiche

Definito l’ambito normativo di questa categoria di opere occorre ora chiarire come, nella fase di affidamento, si intreccino le norme dell’avvalimento e del subappalto al fine di descrivere le modalità di partecipazione alle procedure di gara in relazione a quanto richiesto nei Capitolati.

Giova ricordare che il Capitolato Speciale d’Appalto svolge un ruolo fondamentale nei Lavori Pubblici non solo nel definire le caratteristiche dell’opera e il dettaglio dei materiali da utilizzare ma anche nel precisare, nell’ambito dell’intero appalto, quali lavorazioni facciano parte dei “lavori di categoria prevalente[9]” e quali in quella dei “lavori di categoria scorporabile[10]”; nella prima rientrano i lavori, generali o specializzati, di importo più elevato fra le categorie costituenti l’intervento e indicate nei documenti di gara mentre nella seconda categoria, individuata dalla stazione appaltante[11] nei documenti di gara, rientrano i lavori tra quelli non appartenenti alla categoria prevalente e comunque di importo superiore al 10 per cento dell’importo complessivo dell’opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000[12] euro ovvero appartenenti alle categorie di cui all’articolo 89, comma 11.

Rientrano dunque tra le “scorporabili” tutte le lavorazioni non indicate nella categoria prevalente, che abbiano un valore superiore al 10% dell’importo a base d’asta o che abbiano un importo superiore a 150.000 euro, quelle indicate all’art. 89, co. 11 ovvero le lavorazioni Superspecialistiche.

L’articolo 89, dedicato all’avvalimento, nel comma 11 stabilisce che “non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica [ovvero lavorazioni Superspecialistiche o S.I.O.S.], quali strutture, impianti e opere speciali. E’ considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori”. Al comma 2 dell’articolo 105, dedicato invece al subappalto, è indicato che “fatto salvo quanto previsto dal comma 5[13], l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento [la quota del 40 per cento] dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

Occorre innanzi tutto chiarire che il termine, piuttosto ambiguo, di “valore dell’opera” utilizzato dal legislatore all’interno del comma 11 deve essere riferito al valore della lavorazione Supersecialistica e non attiene affatto all’opera in sé.

Inoltre l’aver utilizzato la formula “dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture” ha creato non pochi problemi interpretativi agli addetti ai lavori i quali erano “costretti” a fare riferimento all’ammontare del contratto, da stipulare con l’aggiudicatario. A tal proposito si riporta quanto chiarito dai giudici del TAR Lombardia[14] i quali hanno specificato che “la formulazione letterale della norma di cui all’art. 105, co. 2, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, non è univoca; il generico riferimento “all’importo complessivo del contratto dei lavori”, infatti, non consente, ex se, di prendere posizione in un senso o nell’altro. In chiave sistematica, tuttavia, in ossequio ai principi di certezza del diritto e di parità di trattamento, tra i concorrenti, l’espressione “importo complessivo del contratto di lavori” non può che riferirsi all’importo a base di gara”.

 

Le percentuali delle Superspecialistiche e la loro esecuzione

L’articolo 1, comma 2 del DM 248/2016 del MIT succitato stabilisce che “Ai sensi dell’articolo 89, comma  11,  del  Codice  il  presente decreto individua, in particolare, le  opere  per  le  quali  non  è ammesso l’avvalimento, qualora il loro valore  superi  il  dieci  per cento dell’importo totale  dei  lavori  e  per  le  quali,  ai  sensi dell’articolo 105, comma 5 del  Codice,  l’eventuale  subappalto  non può superare il trenta per cento[15] dell’importo delle  opere  e,  non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. Il limite di cui al presente comma non è computato ai fini del raggiungimento del limite di cui all’articolo 105, comma 2 del Codice”.

Il quadro si qui delineato permette ora di distinguere, in relazione alla partecipazione alla procedura di gara, due diverse ipotesi:

Esecuzione in proprio

Dunque dalla lettura delle informazioni sin qui elencate emerge che un operatore che voglia partecipare in proprio deve tener conto che;

  1. In relazione alle lavorazioni che rientrano nella categoria prevalente l’avvalimento è sempre possibile come indicato all’art. 89 del Codice;
  2. l’avvalimento delle Superspecialistiche non è ammesso se tali lavorazioni superano il 10% della base d’asta. Al di sotto di questo valore le lavorazioni possono essere affidate ad altra impresa a mezzo dell’avvalimento rispettando tutte le indicazioni a riguardo, soprattutto in merito al contratto di avvalimento;
  3. Il subappalto è sempre concesso nella misura del 40% delle lavorazioni che rientrano nella categoria prevalente;
  4. Il subappalto delle lavorazioni Superspecialistiche, che come indicato in precedenza rientrano nei lavori della categoria scorporabile, è ammissibile fino al limite del 30% di quest’ultime. In merito a ciò si ricorda che il concorrente deve essere in possesso della qualificazione delle S.I.O.S. almeno per il 70% potendo ricorrere al subappalto, ad altra impresa in possesso della qualificazione, per la restante porzione pari al 30% di ogni singola lavorazione rientrante tra le Superspecialistiche.

Si ricorda che, stante l’attuale normativa, il concorrente che scelga di partecipare come singolo, ove decida di ricorrere al subappalto come indicato al punto 4, la percentuale di lavorazioni Superspecialistiche non deve essere computata ai fini del raggiungimento del 40% del subappalto della categoria prevalente come indicato nell’ultimo capoverso del comma 2 dell’articolo 1 del DM 248/2016.

Evidentemente al di là delle percentuali sin qui descritte è necessario che il concorrente tenga conto di quanto indicato all’art. 91, co.1 del DPR 207/2010 in riferimento alla Classifica della propria SOA posseduta in relazione agli importi relativi alle categorie prevalenti e scorporabili.

Esecuzione in RTI/ATI

Ove il concorrente sia sprovvisto della necessaria qualificazione per la partecipazione alla procedura quest’ultimo può scegliere di parteciparvi costituendo un Raggruppamento Temporaneo di Imprese di cui agli articoli 45 e 48 del Codice.

Evidentemente sono possibili la partecipazione di operatori economici consorziati nel rispetto degli articoli 45, 47 e 48 del Codice.

In questo caso sarà necessario dichiarare in fase di presentazione della propria candidatura la modalità di partecipazione dichiarando di essere costituiti come RTI verticale, orizzontale o misto ed indicando nel secondo e nel terzo caso le percentuali di partecipazione e di esecuzione delle singole lavorazioni così come indicato all’articolo 92, commi 2 e 3 del DPR 207/2010 e agli articoli 48 e 49 del Codice.

In caso di RTI verticale ogni operatore eseguirà l’intera lavorazione per la quale dovrà essere qualificato al 100% della stessa a meno di voler subappaltare una quota massima del 30% ad un’impresa in possesso della qualificazione.

[1] LEGGE 14 giugno 2019, n. 55, Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, recante disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici. (19G00062) (GU Serie Generale n.140 del 17-06-2019)

[2] DECRETO-LEGGE 18 aprile 2019, n. 32, Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici. (GU Serie Generale n.92 del 18-04-2019)

[3] Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici, (G.U. n. 91 del 19 aprile 2016)

[4] In realtà anche al di sotto di € 150.000 gli operatori posso partecipare alle procedure di selezione allegando alla propria candidatura le dichiarazioni di cui alle lettere a), b) e c) dell’art. 90 del Regolamento di esecuzione del Codice dei Contratti D.P.R. 207/2010;

[5] Decreto Ministeriale 10 novembre 2016, n. 248, Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, (G.U. 4 gennaio 2017, n. 3);

[6] Tra le Opere Superspecialistiche indicate nel DM di particolare importanza è quella indicata all’art. 3 rubricato “Requisiti di Specializzazione”, comma 1 lettera c) relativa alla categoria OG 11. Riporta la norma, in relazione alla specializzazione del concorrente che intende qualificarsi in questa particolare categoria di lavorazioni, che “nella categoria OG 11 possedere, per ciascuna delle categorie di opere specializzate individuate con l’acronimo OS  3  (impianti idrico-sanitario, cucine, lavanderie), OS 28 (impianti termici  e  di condizionamento) e OS 30  (impianti  interni  elettrici,  telefonici, radiotelefonici e  televisivi),  almeno  la  percentuale  di  seguito indicata dei requisiti di  ordine  speciale  previsti  per  l’importo corrispondente alla classifica richiesta:       

1) categoria OS 3: 40 per cento;       

2) categoria OS 28: 70 per cento;      

3) categoria OS 30: 70 per cento”

[7] Con questa dicitura si indicano tutte le lavorazioni per l’esecuzione delle quali il concorrente risultato aggiudicatario deve eseguirle lui stesso direttamente e possedere la relativa qualificazione rilasciata dalle SOA a ciò autorizzate.

[8] Si ricorda che parte del Regolamento è stato abrogato con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti d.lgs 50/2016. In proposito si veda l’art. 217, comma 1;

[9] lettera oo-bis) dell’articolo 3, comma 1 del Codice;

[10] lettera oo-ter) dell’articolo 3, comma 1 del Codice;

[11] In realtà tale scelta viene effettuata dal progettista, interno o esterno alla PA, nel momento in cui individua la migliore soluzione strutturale e tecnica tra tutte quelle possibili.

[12] Già in base alle previsioni degli articoli 32 e 42 del D.P.R. si prevede un obbligo di scorporo della singola categoria rispetto alla prevalente laddove la lavorazione superi il 10% o sia pari a 150.000 euro.

[13] Il comma 5 dell’articolo 105 stabilisce che “Per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso”.

[14] TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 5 gennaio 2018, sent. n. 28;

[15] Ora e fino al 31 dicembre 2020 fino al 40%.