L’INTERESSE LEGITTIMO, RILEGGENDO F.G. SCOCA.

L’interesse legittimo. Storia e teoria.

Rocco Parisi *

Abstract: F.G. Scoca esamina in maniera analitica la natura dell’interesse legittimo, ripercorrendo le tappe evolutive che hanno caratterizzato la figura in esame, giungendo a qualificarla come situazione giuridica sostanziale a natura strumentale, definitivamente affrancata dall’interesse (o diritto) alla legittimità amministrativa. L’interesse legittimo, collocato tra le figure di teoria generale del diritto, presenta una propria autonomia giuridica e dogmatica, quale situazione giuridica sostanziale che consente al titolare di dialogare con il potere unilaterale altrui, esercitando facoltà idonee ad influire sulle modalità di esercizio del potere e sulle scelte di merito.

F.G. Scoca analytically examines the nature of the legitimate interest, retracing the evolutionary stages that have characterized the figure in question, qualifying it as a substantive legal situation of an instrumental nature, definitively freed from the interest (or right) to administrative legitimacy. The legitimate interest, placed among the figures of general theory of law, has its own juridical and dogmatic autonomy, as a substantial juridical situation that allows the holder to dialogue with the unilateral power of others, exercising suitable faculties to influence the methods of exercising power and on the choices of merit.

SOMMARIO: 1. La positivizzazione dell’interesse legittimo e le prime elaborazioni dottrinali; 2. La lenta affermazione della natura sostanziale dell’interesse legittimo e l’impulso decisivo della Costituzione repubblicana; 3. L’interesse legittimo come «necessaria presa in considerazione» degli interessi privati nel procedimento; 4. L’interesse legittimo come diritto soggettivo: l’elaborazione teorica della scuola fiorentina; 5. La pienezza della tutela dell’interesse legittimo ed il suo assorbimento nella categoria del diritto soggettivo; 6. L’elaborazione teorica di Scoca: l’interesse legittimo come situazione giuridica sostanziale e strumentale all’adozione del provvedimento favorevole; 7. L’inquadramento dogmatico dell’interesse legittimo tra le figure di teoria generale del diritto; 8. In conclusione, quali prospettive per l’interesse legittimo?

1. La positivizzazione dell’interesse legittimo e le prime elaborazioni dottrinali.

Il volume del Professore F.G. Scoca rappresenta un contributo fondamentale nello studio dell’interesse legittimo, in cui l’Autore ripercorre le tappe del percorso “gestazionale” che ha caratterizzato la figura in esame, per giungere alla sua ricostruzione dell’interesse legittimo come situazione giuridica sostanziale, a natura strumentale, collocata tra le figure di teoria generale del diritto.

Com’è noto, l’occasione propizia per il formale riconoscimento dell’interesse legittimo nel diritto positivo fu costituita dalla legge 31 marzo 1889, n. 5992 (c.d. «legge Crispi»), istitutiva della Sez. IV del Consiglio di Stato, cui fu demandata la tutela di interessi dei privati, diversi dai diritti soggettivi, incisi da atti o provvedimenti amministrativi.

Scoca rileva che la promulgazione della «legge Crispi» rappresentò un’occasione «felice» e, al contempo, «fuorviante» nello studio dell’interesse legittimo.

L’occasione fu «felice» perché costrinse la dottrina a dedicarsi allo studio di una situazione giuridica soggettiva diversa dal diritto soggettivo e, ciò nonostante, giuridicamente tutelata. Infatti, la tutela giuridica di una situazione soggettiva diversa dal diritto soggettivo lasciava presagire la positivizzazione di un’inedita categoria di interessi giuridicamente riconosciuti e protetti, ponendo dunque le basi per l’elaborazione teorica di una nuova situazione giuridica soggettiva.

L’occasione, tuttavia, fu allo stesso tempo «fuorviante» perché, inserendosi in una vicenda prettamente processuale, indusse in un primo momento la dottrina a prospettare tesi di stampo processualistico, volte a negare la natura sostanziale dell’interesse legittimo. L’antico retaggio fondato sulla secca alternativa tra diritto soggettivo ed interesse semplice1, cui faceva da corollario il dogma per cui solo i diritti soggettivi potessero costituire situazioni giuridiche tutelabili dai privati, ostacolò nella prima fase l’elaborazione teorica di una nuova situazione giuridica sostanziale diversa dal diritto soggettivo, autonomamente tutelabile in sede giurisdizionale.

Considerato che il nuovo giudizio non poteva riguardare i diritti soggettivi e che, tuttavia, solo questi erano qualificabili come situazioni giuridicamente rilevanti dei privati, si ritenne che il nuovo giudizio amministrativo fosse rivolto alla tutela dell’interesse pubblico e che l’interesse del privato fosse solo occasionalmente protetto, ove coincidente in via di fatto con il primo.

I nuovi «interessi» positivizzati dalla legge del 1889 furono inizialmente (e per lungo tempo) considerati alla stregua di meri presupposti processuali, come “occasione” per il privato di agire per tutelare – direttamente – l’interesse pubblico e – solo in via di fatto – il proprio interesse (ove coincidente con il primo).

Sancita formalmente la natura giurisdizionale del giudizio dinanzi alla IV Sezione del Consiglio di Stato2, il predetto convincimento fu basato sul (ritenuto) carattere obiettivo del nuovo giudizio.

La prima ricostruzione dottrinale, elaborata da Meucci3, individuò l’interesse legittimo come interesse giuridicamente rilevante, diverso dal diritto soggettivo, tuttavia non ancora elevato al rango di situazione giuridica sostanziale, la cui tutela è garantita in giudizio mediante la proposizione di un’azione popolare. L’interesse dei privati, ponendosi in un rapporto occasionale con l’interesse pubblico tutelato dal diritto obiettivo, è qualificato come «interesse occasionalmente protetto», che può giovarsi dell’osservanza della legge da parte del potere. Tale situazione giuridica, non essendo di per sé autonomamente tutelabile in giudizio, necessita del ricorso ad un’azione popolare, di tal guisa che la «difesa della legge» è affidata al «casuale incontro di un interessato».

Anche Ranelletti, pur criticando inizialmente la ricostruzione di Meucci4, finì per recepirla nei suoi tratti essenziali, inglobandola nella propria elaborazione teorica dell’interesse legittimo come figura composita, avente i connotati sia dell’interesse occasionalmente protetto che del diritto soggettivo affievolito5. L’Autore, attingendo alla teoria della relatività delle situazioni soggettive, sostenne che il diritto soggettivo «si sdoppia nei rapporti e di fronte alla pubblica amministrazione, secondo il grado di protezione, che in tali rapporti la norma di diritto accorda all’interesse»6.

In primo luogo, riprendendo Meucci, Ranelletti qualificò l’interesse legittimo come interesse occasionalmente protetto, frutto dell’emersione dell’interesse semplice, avente ad oggetto la conformità dell’azione amministrativa alle norme giuridiche.

La norma giuridica, secondo Ranelletti, ha come fine principale («causale»), quello di tutelare l’interesse pubblico; la tutela dell’interesse legittimo è dunque occasionale ed indiretta, in quanto coincidente con l’interesse pubblico (causalmente) tutelato dalla legge.

In secondo luogo, l’interesse legittimo può configurarsi come diritto soggettivo affievolito dall’interesse pubblico. In effetti, partendo dal presupposto per cui nessun diritto può considerarsi aprioristicamente inalterabile dinanzi all’interesse pubblico, Ranelletti distinse – da un lato – i «diritti perfetti», non condizionati dall’interesse pubblico o, comunque, sottoposti ad una condizione interamente definita dalla legge rispetto alla quale l’amministrazione non dispone di alcun margine discrezionale e – dall’altro lato – i «diritti affievoliti», compenetrati con l’interesse pubblico, per il cui perseguimento l’amministrazione dispone di poteri discrezionali7.

Mentre i diritti perfetti – propriamente diritti soggettivi – possono essere sacrificati dall’amministrazione solo per espressa previsione normativa e dietro corresponsione di un indennizzo in favore del loro titolare (es: diritto di proprietà), i diritti affievoliti possono essere normalmente sacrificati per motivi di interesse pubblico, in quanto fortemente compenetrati nell’interesse pubblico e da questo giuridicamente condizionati8. Questi ultimi diritti, peraltro, si mostrano affievoliti solo nel rapporto con l’amministrazione e rispetto a quegli atti preordinati alla cura dell’interesse pubblico con cui sono compenetrati, atteggiandosi come diritti soggettivi perfetti nei confronti di qualsiasi altro soggetto giuridico.

In ogni caso, la lesione dell’interesse legittimo, nella duplice configurazione ranellettiana, genera l’interesse al ricorso e la sua tutela rappresenta lo scopo del giudizio amministrativo9: l’interesse legittimo, dunque, è condizione del ricorso per ottenere l’annullamento di un provvedimento illegittimo.

Nello stesso periodo, un’elaborazione teorica diversa fu proposta da Ludovico Mortara, il quale definì l’interesse legittimo come «diritto pubblico subbiettivo» alla legittimità degli atti discrezionali della pubblica amministrazione10. Mortara, muovendo dal dogma della inscindibile connessione tra tutela giurisdizionale e diritto soggettivo e dalla ritenuta natura giurisdizionale del giudizio dinanzi al Consiglio di Stato, sostenne che anche le nuove situazioni giuridiche soggettive positivizzate dalla legge del 1889 non potessero che essere qualificate, in definitiva, come veri e propri diritti soggettivi, escludendo dunque la possibilità di inquadrare l’interesse legittimo come autonoma situazione giuridica soggettiva.

In questa prospettiva, il diritto alla legittimità si distinguerebbe dagli altri diritti subiettivi (veri interessi sostanziali) per la propria funzione eminentemente strumentale al diritto obiettivo, rappresentando nient’altro che la proiezione in chiave soggettiva di quest’ultimo. Ebbene, fatta salva la tesi di Mortara, la ricostruzione di Ranelletti fu recepita quasi acriticamente dalla dottrina dell’epoca e rimase pressoché intatta sino al periodo immediatamente successivo all’entrata in vigore della Costituzione.

Scoca rileva, al riguardo, che le ragioni di tale successo sono da ricondurre, più che alla particolare oculatezza giuridica della teoria di Ranelletti, alla scarsa attenzione prestata dagli studiosi dell’epoca alla figura dell’interesse legittimo, essendo in quel periodo la dottrina prevalentemente impegnata ad approfondire questioni inerenti alla giustizia amministrativa. Senza considerare che lo studio dell’interesse legittimo, ove anche praticato, si inseriva pur sempre in una prospettiva prettamente processuale, risultando strumentale alla demarcazione del riparto di giurisdizione tra G.A. e G.O.

Mostrandosi critico verso l’impianto teorico di Ranelletti, Scoca sostiene anzitutto che la ricostruzione dell’interesse legittimo come interesse occasionalmente protetto osta in nuce al suo riconoscimento come situazione giuridica sostanziale, ammettendo una tutela solo processuale ed occasionale del privato, non predicabile fuori dal (e prima del) processo. Solo affrancandosi dall’ombra dell’interesse pubblico l’interesse legittimo può essere effettivamente considerato come autonoma e distinta situazione giuridica soggettiva dei privati.

Inoltre, nella teorica dell’interesse occasionalmente protetto, la qualità e la natura della situazione giuridica del privato (diritto soggettivo/interesse legittimo) viene fatta erroneamente dipendere dallo scopo della norma, nell’alternativa tra tutela diretta («causale») o indiretta («occasionale») dell’interesse del privato, trascurando di considerare che la situazione giuridica soggettiva può essere condizionata solo dal contenuto dispositivo della norma e non dal suo fine.

Anche la ricostruzione dell’interesse legittimo come diritto soggettivo affievolito, secondo Scoca, sconta l’intrinseca contraddittorietà di ricondurre nella stessa figura dell’interesse legittimo entità giuridiche del tutto disomogenee, finendo col considerare la stessa situazione giuridica come diritto soggettivo (in sede sostanziale) che però si comporta (in sede processuale) come interesse legittimo.

2. La lenta affermazione della natura sostanziale dell’interesse legittimo e l’impulso decisivo della Costituzione repubblicana.

Il riconoscimento della natura e della rilevanza sostanziale dell’interesse legittimo rappresentò l’esito di un percorso graduale e non certo agevole per la dottrina dell’epoca, per lungo tempo ancorata al dogma della esclusività del diritto soggettivo come situazione giuridica sostanziale tutelabile in sede processuale.

L’affermazione, solo formale, della natura sostanziale dell’interesse legittimo continuava ad essere contraddetta in concreto dal riconoscimento di una tutela solo indiretta ed occasionale dell’interesse privato rispetto all’interesse pubblico, in conseguenza della posizione ancillare in cui il primo continuava ad essere relegato rispetto al secondo.

Un importante segnale di cambiamento fu offerto dalla giurisprudenza amministrativa, attenta a rilevare che l’oggetto del giudizio non è costituito dalla mera tutela della legalità amministrativa, bensì dell’interesse del privato, il quale in effetti agisce in giudizio non come «alfiere della legalità amministrativa» ma per perseguire una propria utilità sostanziale.

La Costituzione repubblicana diede un impulso decisivo al superamento della ricostruzione dell’interesse indirettamente ed occasionalmente protetto, configurando l’interesse legittimo come situazione giuridica soggettiva sostanziale che si affianca al diritto soggettivo, non meno ma diversamente tutelata rispetto a quest’ultimo.

In un primo momento, tuttavia, l’entrata in vigore della Costituzione, oltre a non condurre ad un immediato abbandono della tesi di Ranelletti, non impedì l’elaborazione delle c.d. tesi processualistiche, volte a qualificare l’interesse legittimo come mero presupposto processuale per ottenere l’annullamento in giudizio del provvedimento illegittimo, privo di qualsivoglia rilevanza sul piano sostanziale (prima e fuori dal processo), ove continuava ad essere considerato come interesse di fatto.

Secondo Chiovenda, in particolare, il privato sarebbe titolare di un «diritto di azione» che egli esercita per consentire (a tutela dell’interesse generale) un controllo di legalità dell’atto impugnato; l’interesse (leso) sotteso a tale diritto di azione continua a risultare giuridicamente irrilevante11.

Guicciardi, pur riconoscendo che l’ordinamento giuridico si vale del cittadino per promuovere la restaurazione dell’interesse pubblico leso, facendo leva sul fatto che anche il suo interesse (privato) può aver subito uno svantaggio dall’inosservanza delle norme12, attribuì all’interesse legittimo una rilevanza esclusivamente processuale, considerandolo al contempo «fatto di legittimazione» ed «interesse ad agire».

Nella prospettiva di Guicciardi viene a crearsi uno iato tra realtà giuridica e situazione di fatto: anche se di fatto il privato agisce in giudizio per tutelare un proprio interesse leso dall’amministrazione, sotto il profilo giuridico la norma che il giudice è tenuto ad applicare non è volta a tutelare l’interesse privato ma quello pubblico13. Sicché, mentre i giudizi ordinari sarebbero volti alla «tutela dell’interesse giuridico individuale contro l’atto amministrativo illecito», i giudizi amministrativi risulterebbero preordinati alla «tutela dell’interesse pubblico contro l’atto amministrativo illegittimo»14.

Scoca mostra di non condividere, anzitutto, le premesse da cui muove Guicciardi, per cui il giudizio amministrativo risulterebbe preordinato alla tutela dell’interesse pubblico, laddove trascurerebbe di considerare che la ratio della riforma del 1889 sia stata proprio quella di garantire la tutela giuridica degli interessi dei privati diversi dal diritto soggettivo, rimasti estranei al sistema di guarentigie delineato nel 186515.

Soprattutto, secondo Scoca, le ricostruzioni processualistiche devono ritenersi definitivamente superate con l’avvento della Costituzione, la quale qualifica definitivamente l’interesse legittimo come situazione giuridica sostanziale di tutela del privato, completamente sganciata dalla tutela dell’interesse pubblico.

Con l’entrata in vigore della Costituzione sarebbe addirittura l’interesse pubblico a risultare occasionalmente protetto rispetto all’interesse del privato, essendo strumentale al conseguimento dell’utilità sostanziale del privato. Tale cambio di prospettiva è desumibile non solo dagli articoli 24, 103 e 113 Cost., che prefigurano la tutela in giudizio di qualcosa che esiste già fuori e prima del giudizio, ma anche (e soprattutto) dai principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97, che impongono all’amministrazione di esercitare il potere, pur unilateralmente, tenendo conto di tutti gli interessi (anche privati) coinvolti. Tuttavia, l’affermazione della natura (e della rilevanza) sostanziale dell’interesse legittimo da parte della Costituzione si scontrò inizialmente con le difficoltà della dottrina di trasporre l’elaborazione teorica di tale figura dal processo (ove era stata collocata per oltre cinquant’anni) al procedimento amministrativo (nuova sede fisiologica delineata dai costituenti). Tali difficoltà furono vieppiù acuite dall’antico retaggio volto ad individuare un inscindibile legame tra interesse legittimo e provvedimento amministrativo, negando così la sussistenza dell’interesse legittimo prima del provvedimento e nel corso del procedimento. Perciò, i primi Autori sostanzialisti (tra cui Piras e Giannini) elaborarono alcune soluzioni di transizione, prospettando una vera e propria duplicazione della situazione giuridica del privato dinanzi al potere amministrativo.

Nelle prime elaborazioni di Giannini l’interesse legittimo è situazione attiva che nasce a seguito dell’adozione del provvedimento e che succede ad una situazione inattiva, definita «pretesa», presente prima del provvedimento16. Invero, l’interesse legittimo sorgerebbe in conseguenza della lesione della pretesa realizzata dal provvedimento, operando nella prospettiva processuale per consentire l’annullamento in giudizio del provvedimento illegittimo e lesivo.

Anche secondo Piras, l’interesse legittimo, inteso come potere di annullamento dell’atto illegittimo, nasce a seguito del provvedimento e in conseguenza della lesione arrecata dallo stesso. Prima del provvedimento, il privato è titolare di un «interesse protetto», definito come «situazione giuridica soggettiva, inattiva, ma di favore, che definisce la posizione del soggetto in un rapporto amministrativo»17. Proprio l’individuazione di una situazione giuridica sostanziale (seppur inattiva) del privato inserita nel rapporto amministrativo rappresenta, secondo Scoca, il tratto di maggiore innovatività e rilevanza della prima elaborazione di Piras per lo sviluppo teorico successivo18. Tuttavia, è evidente che le prime ricostruzioni di Giannini e Piras attribuirono solo apparentemente una natura sostanziale all’interesse legittimo, configurandolo in concreto come potere di annullamento dell’atto illegittimo, derivante dalla lesione di una diversa situazione giuridica sostanziale (definita come «pretesa» o «interesse protetto»). Nelle ricostruzioni in esame, la natura sostanziale viene semmai riconosciuta alla «pretesa» e all’«interesse protetto», presenti già in sede procedimentale, che tuttavia non attribuiscono alcuna tutela o prerogativa procedimentale al privato, essendo funzionali solo a giustificare la rilevanza giuridica della lesione da cui origina l’interesse legittimo.

Nelle elaborazioni più mature, sia Piras che Giannini rinunceranno alla teoria della duplicazione, riconoscendo la sussistenza di un’unica situazione giuridica soggettiva, appunto l’interesse legittimo, rilevante sul piano sia sostanziale che processuale e tutelata (anzitutto) in sede sostanziale attraverso il riconoscimento di poteri strumentali19.

Nel primo periodo successivo all’entrata in vigore della Costituzione, in cui la dottrina era fortemente frammentata nell’adesione alle varie tesi dottrinali poste sul tappeto, un contributo determinante all’affermazione della natura sostanziale dell’interesse legittimo fu apportato da Miele, il quale con grande lungimiranza sostenne con convinzione la natura sostanziale dell’interesse legittimo, quale «posizione di vantaggio del privato rispetto ad un bene della vita» e «dipendente da un potere giuridico altrui»20. Nella prima prospettiva di Miele, successivamente recepita e sviluppata dal suo allievo Silvestri21, la tutela giuridica dell’interesse legittimo coinciderebbe con la garanzia della legalità amministrativa, atteso che «la posizione giuridica di vantaggio è data dalla necessità che il potere sia esercitato legittimamente, e che il dovere sia regolarmente adempiuto»22. Fuori dalla legittimità si valicherebbero i confini della rilevanza giuridica, riconoscendosi al privato un interesse semplice a che l’amministrazione, in applicazione dei criteri di buona amministrazione, faccia buon uso del potere amministrativo discrezionale. Rimarcata l’assoluta lungimiranza e centralità del contributo di Miele nell’evoluzione teorica successiva, Scoca evidenzia che dall’affermazione della natura sostanziale dell’interesse legittimo non può che derivare la sua collocazione e rilevanza nell’ambito del procedimento, ove l’interesse del privato viene acquisito e ponderato dall’amministrazione, influenzando le scelte discrezionali e divenendo, così, parte integrante dell’interesse pubblico concreto. Per tale via, viene progressivamente valorizzata la partecipazione dei privati al procedimento amministrativo, in passato addirittura osteggiata e ritenuta inopportuna perché inutilmente gravosa per l’azione amministrativa23. Soprattutto, muta definitivamente il rapporto tra privati e amministrazione24, non più inteso in termini di contrapposizione, ma di confronto dinamico e collaborativo tra interessi, all’esito del quale l’amministrazione è tenuta a perseguire l’interesse pubblico con il minor sacrificio degli interessi (anche) privati in gioco25.

È evidente il cambio radicale di prospettiva imposto dalle disposizioni costituzionali e dall’affermazione della natura sostanziale dell’interesse legittimo: in passato si riconosceva all’amministrazione il compito di perseguire in maniera obiettiva ed “asettica” l’interesse pubblico astrattamente previsto dalla legge e, rispetto a tale esercizio del potere unilaterale, il privato veniva a trovarsi in una posizione di sostanziale soggezione, potendo fruire di una tutela solo occasionale, ove coincidente con l’interesse pubblico (ovvero con l’interesse obiettivo al rispetto delle norme).

Nella sua “nuova” connotazione sostanziale, invece, l’interesse legittimo consente al privato di interloquire con il potere nel corso del procedimento, ovvero proprio nella sede in cui il potere si fa atto (concretizzandosi), incidendo direttamente nella decisione finale adottata dall’amministrazione.

3. L’interesse legittimo come «necessaria presa in considerazione» degli interessi privati nel procedimento.

Un contributo di assoluta rilevanza nell’evoluzione teorica dell’interesse legittimo fu apportato da Nigro, secondo cui l’interesse legittimo si traduce anzitutto nella necessaria «presa in considerazione»26 degli interessi privati nell’esercizio (procedimentale) del potere amministrativo. Cosicché, l’interesse privato deve essere necessariamente valutato dall’amministrazione nel corso del procedimento e bilanciato con gli altri interessi (pubblici e privati) coinvolti, nella definizione dell’unico interesse pubblico concreto.

Nella nota definizione di Nigro, diffusamente recepita dalla dottrina e dalla giurisprudenza più recente, l’interesse legittimo è «posizione di vantaggio fatta ad un soggetto dell’ordinamento in ordine ad una utilità oggetto di potere amministrativo e consistente nell’attribuzione al medesimo soggetto di poteri atti ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione della pretesa all’utilità»27.

L’interesse legittimo non garantisce la necessaria soddisfazione dell’interesse privato, ma la necessaria presa in considerazione in sede sostanziale (ed attraverso la partecipazione procedimentale) di tale interesse, atteso che «l’interesse legittimo esaurisce la sua spinta vitale in questa partecipazione e non può mai attingere il bene sperato se non per il tramite dell’esercizio del potere ed in quanto questo glielo consenta»28.

L’interesse legittimo consta dunque di una serie di poteri e facoltà procedimentali che consentono al privato di influenzare l’esercizio del potere, orientandolo nella direzione a sé più favorevole. Non a caso, proprio Nigro diede un contributo determinante alla stesura della legge n. 241/1990, attraverso cui fu definitivamente formalizzata la procedimentalizzazione dell’azione amministrativa e riconosciuta la centralità delle prerogative partecipative dei privati nel corso del procedimento, con conseguente ampliamento della consistenza e della tutela sostanziale dell’interesse legittimo che nel procedimento vedeva ormai riconosciuto il suo habitat naturale. In effetti, è proprio il procedimento a costituire la sede fisiologica di rilevanza e tutela degli interessi privati, riferendosi la tutela processuale ad una fase patologica ed eventuale, derivante dalla lesione (in sede sostanziale) di tali interessi29.

L’interesse legittimo, come interesse privato collocato nel procedimento, e (come tale) valutabile dall’amministrazione nel bilanciamento con gli altri interessi in gioco, è così destinato ad affrancarsi definitivamente dall’interesse pubblico alla legalità amministrativa.

4. L’interesse legittimo come diritto soggettivo: l’elaborazione teorica della scuola fiorentina.

L’ampliamento delle prerogative procedimentali ha dato origine ad un acceso dibattito in dottrina in merito alla natura giuridica di tali pretese partecipative ed al loro rapporto con l’interesse legittimo. Secondo l’orientamento più diffuso, cui anche Scoca mostra di aderire, le facoltà procedimentali costituiscono mezzi di protezione dell’interesse legittimo, restando giuridicamente assorbiti in esso. Altri Autori30 ritengono invece che si tratterebbe di veri e propri diritti soggettivi predeterminati dalla legge, cui corrisponderebbe una posizione di obbligo in capo all’amministrazione. Ebbene, proprio partendo dalla qualificazione delle facoltà procedimentali come diritti soggettivi cui fa da contraltare un obbligo giuridico dell’amministrazione, gli esponenti della scuola fiorentina hanno qualificato gli interessi legittimi come diritti soggettivi di credito, la cui prestazione sarebbe costituita da un comportamento (un atto) dalle caratteristiche predeterminate31. In effetti, posto che l’interesse legittimo è una situazione giuridica attiva, «a esso non può essere contrapposta (o, il che è lo stesso, correlata) una posizione di potere, parimenti attiva, bensì una situazione appartenente al genere delle situazioni giuridiche passive»32.

L’interesse legittimo si distinguerebbe dal diritto soggettivo per un elemento puramente estrinseco, ovvero per il giudice speciale demandato a garantirne la tutela processuale33; per il resto, sul piano sostanziale, le due situazioni soggettive andrebbero a coincidere. Tuttavia, l’interesse legittimo inteso come diritto di credito appare ancora una volta sganciato dall’utilità finale del privato, finendo nuovamente per confondersi con l’interesse alla legittimità dell’azione amministrativa34.

Infatti, ritenere che la prestazione che il titolare del diritto può pretendere dall’amministrazione è costituita dall’adozione di un atto o di un comportamento conforme alle caratteristiche predeterminate dalla legge si traduce, in concreto, nell’attribuzione al privato di una pretesa ad un’azione amministrativa conforme a legge. Proprio su tale aspetto si concentrano le obiezioni di Scoca alla tesi della scuola fiorentina, la quale, seppur in principio orientata ad implementare la tutela giuridica dei privati dinanzi alla pubblica amministrazione, finisce col pervenire ad esiti diametralmente opposti, appiattendo nuovamente la posizione del privato sull’interesse alla legittimità amministrativa e non consentendogli di influire sulle scelte discrezionali (di opportunità) dell’amministrazione35.

La pienezza della tutela individuale, piuttosto che con il ricorso alla categoria dei diritti soggettivi, può essere meglio perseguita attraverso la valorizzazione delle «facoltà con cui il privato influisce sulle decisioni che l’amministrazione è chiamata ad adottare»36, che costituiscono secondo Scoca il proprium dell’interesse legittimo. Un’elaborazione matura e consapevole dell’interesse legittimo come situazione giuridica sostanziale non può prescindere dal suo definitivo affrancamento dal profilo della legittimità, che per lungo tempo lo ha confinato ad interesse (o diritto) alla legittimità amministrativa.

La legittimità, infatti, rappresenta un elemento eterodosso all’interesse legittimo, costituendo il limite alla sua tutela processuale, ove il principio di separazione dei poteri impedisce al giudice di sindacare le scelte di merito dell’amministrazione. Fuori dal processo, nel corso del procedimento, l’interesse legittimo non incontra alcun limite nella legittimità, consentendo al suo titolare di esercitare una serie di facoltà idonee ad indirizzare e condizionare le scelte di merito dell’amministrazione.

5. La pienezza della tutela dell’interesse legittimo ed il suo assorbimento nella categoria del diritto soggettivo.

Negli ultimi decenni si è assistito ad un evidente incremento della tutela dell’interesse legittimo, sul piano sia sostanziale che processuale. Infatti, oltre agli istituti sostanziali volti ad ampliare le prerogative procedimentali del privato, sul versante processuale è stato progressivamente valorizzato il principio di pienezza ed effettività della tutela dell’interesse legittimo dinanzi al Giudice amministrativo, specie a seguito dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo. Ciò in ragione, anzitutto, dell’estensione del novero delle azioni processuali esperibili a tutela dell’interesse legittimo, secondo alcuni significativa dell’affermazione del principio di atipicità delle azioni nel processo amministrativo, con conseguente riconoscimento anche della tutela risarcitoria, a lungo negata in passato (soprattutto) dalla giurisprudenza37. Proprio l’incremento della tutela (anche risarcitoria) dell’interesse legittimo è stato interpretato da alcuni Autori come indice sintomatico della sua definitiva trasformazione in diritto soggettivo. Infatti, muovendo dal presupposto per cui l’interesse legittimo costituirebbe ontologicamente una situazione giuridica inferiore al diritto soggettivo, la pienezza della tutela ad oggi garantita dall’ordinamento sarebbe significativa del suo assorbimento nella (superiore) categoria del diritto soggettivo.

Alberto Romano ritiene che il riconoscimento della tutela risarcitoria degli interessi dei privati porterebbe alla necessaria qualificazione di questi ultimi come diritti soggettivi38. Nelle sue più recenti elaborazioni, l’Autore sostiene che gli interessi legittimi si sarebbero trasformati in diritti soggettivi in senso lato, rientrando nell’ampio genus degli interessi giuridicamente protetti accanto ai diritti soggettivi “tradizionali” di diritto privato39.

In particolare, i diritti soggettivi in senso lato si distinguerebbero dai diritti soggettivi di diritto privato per l’inscindibile connessione con l’esercizio del potere e, di conseguenza, per le diverse forme di tutela garantite dall’ordinamento: i primi, in quanto inscindibilmente connessi all’esercizio del potere, godono di una tutela sostanziale costituita unicamente dalla garanzia dell’osservanza delle modalità e dei presupposti previsti dalla legge per l’esercizio del potere40. Emerge, sul punto, una chiara analogia con il pensiero di Angelo Falzea, per cui interesse legittimo e diritto soggettivo sarebbero situazioni giuridiche attive, distinte solo per oggetto e modalità di tutela, ricomprese nell’unica categoria degli interessi giuridicamente rilevanti41.

Secondo la definizione di Falzea, in particolare, l’interesse legittimo è la posizione del «soggetto sulla cui sfera giuridica incide il potere accordato dalla legge ad altro soggetto» per il perseguimento di un interesse giudicato prevalente e consiste nel potere di reazione alle lesioni cagionate dall’esercizio illegittimo del potere (ove quest’ultimo si spinga oltre i limiti delineati dalla legge) 42.

Scoca, pur condividendo la prospettiva per cui l’interesse legittimo conserverebbe la sua connotazione autonoma rispetto ai diritti soggettivi di diritto privato, rileva tuttavia che l’interesse legittimo non si risolve nella sola possibilità di reazione alla lesione cagionata da un esercizio illegittimo del potere amministrativo, essendo intessuto di una serie di facoltà e prerogative che consentono al suo titolare di interferire nell’esercizio del potere stesso43.

Anche Merusi sostiene che la maturazione e la pienezza della tutela garantita dal diritto positivo hanno condotto alla trasformazione dell’interesse legittimo in diritto pubblico soggettivo, il cui oggetto non sarebbe più limitato alle modalità di esercizio del potere amministrativo, ma involgerebbe l’intero rapporto che intercorre tra l’interesse del privato e l’esercizio del potere. Tuttavia, lo stesso Merusi ammette che la situazione giuridica de qua è solo nominalmente distinta dall’interesse legittimo, mantenendone per il resto intatta la fisionomia di situazione giuridica soggettiva che fronteggia il potere amministrativo44.

Muovendo dalla pienezza della tutela garantita dall’ordinamento positivo, Marzuoli ritiene che l’interesse legittimo non possa più distinguersi dal diritto soggettivo, avendo esso stesso ad oggetto un bene della vita consistente nella chance (probabilità) di ottenere il risultato anelato45.

Tuttavia, Scoca mostra di non condividere il presupposto da cui muovono le predette tesi dottrinali, per cui dall’incremento della tutela deriverebbe la trasformazione dell’interesse legittimo in diritto soggettivo, rilevando che la modifica (in melius o in peius) degli strumenti di tutela previsti dal diritto positivo non può incidere sulla natura della situazione giuridica sostanziale, non potendone affatto alterare i tratti distintivi, né tantomeno trasformarla in altra situazione giuridica46.

6. L’elaborazione teorica di Scoca: l’interesse legittimo come situazione giuridica sostanziale e strumentale all’adozione del provvedimento favorevole.

All’esito della propria ricostruzione storico-teorica, Scoca definisce l’interesse legittimo come situazione sostanziale che vive e si colloca nel procedimento47, costituita da una serie di facoltà attraverso cui il privato dialoga con il potere amministrativo, influenzandone le scelte di merito nel senso a sé più favorevole. Oramai definitivamente affrancato dalla mera pretesa alla legittimità amministrativa, l’interesse legittimo è dunque interesse del privato all’adozione di un provvedimento favorevole, in vista della conservazione o dell’acquisizione di un bene della vita. Tale definizione consente di ricondurre l’interesse legittimo al novero delle situazioni strumentali, il cui proprium è costituito dall’adozione di un provvedimento favorevole. In effetti, il bene della vita anelato rappresenta il fine dell’interesse legittimo, ma non l’oggetto, rimanendo dunque estraneo alla figura in esame. In tale prospettiva, l’aggettivo «strumentale» viene utilizzato dall’Autore «per indicare che la situazione soggettiva ha ad oggetto il provvedimento con cui si conclude il procedimento, che è il mezzo, lo strumento necessario, per conservare il bene della vita, o per acquisirne uno nuovo; ossia sta ad indicare che oggetto dell’interesse legittimo non è direttamente e immediatamente il bene della vita»48. Tale passaggio rappresenta un elemento essenziale del pensiero giuridico di Scoca sull’interesse legittimo, che pone l’Autore in antitesi rispetto all’orientamento, inaugurato dalle Sezioni Unite n. 500 del 1999, volto a subordinare la risarcibilità dell’interesse legittimo alla valutazione prognostica di spettanza del bene della vita.

Il giudizio di spettanza, oltre a condurre ad uno sconfinamento del sindacato giudiziale su valutazioni rimesse alla competenza esclusiva dell’amministrazione, subordina indebitamente la risarcibilità dell’interesse legittimo all’accertamento di un elemento (bene della vita) del tutto estraneo all’oggetto della situazione giuridica sostanziale del privato, cui effettivamente si riferisce la lesione. Sicché, «se ne deve dedurre che l’ingiustizia del danno non è data dalla lesione dell’interesse legittimo, ma, nel complicato pensiero della Corte di Cassazione, dalla contemporanea lesione dell’interesse legittimo e di un diverso e (imprecisato) interesse ad un bene della vita»49. Invece, la lesione dell’interesse legittimo, inteso come coacervo di facoltà procedimentali di “dialogo influente” con il potere amministrativo, deve essere risarcita in quanto tale, indipendentemente dalla sussistenza del bene della vita. Il bene, quale elemento giuridico autonomo e diverso dall’interesse legittimo, può (rectius: deve) essere autonomamente considerato ed (eventualmente) ulteriormente risarcito.

Nel sostenere la propria tesi «strumentale», Scoca si confronta con la diversa elaborazione (c.d. «finale») di Guido Greco50, secondo cui l’interesse legittimo è situazione giuridica sostanziale avente ad oggetto direttamente il bene della vita. Le tesi in esame, pur muovendo dal medesimo presupposto per cui l’interesse legittimo è situazione giuridica sostanziale volta all’adozione di un provvedimento favorevole (e non solo legittimo), giungono tuttavia ad esiti diversi: secondo la tesi «strumentale» (Scoca) l’oggetto dell’interesse legittimo sarebbe costituito unicamente dall’adozione del provvedimento favorevole; la tesi «finale» (Greco) ritiene invece che il bene della vita rappresenti l’oggetto dell’interesse legittimo, il quale, pertanto, ove sussistente, impone la necessaria realizzazione dello stesso bene.

Scoca evidenzia che l’adesione all’una piuttosto che all’altra ricostruzione dottrinale non incide affatto sul livello di tutela apprestato al privato nei confronti dell’amministrazione, atteso che secondo la tesi «finale» ove il privato non possa legittimamente ottenere il bene della vita anelato non sarebbe neppure titolare di interesse legittimo. Sicché, in tale prospettiva, l’interesse legittimo o sussiste, e allora consente al titolare il necessario conseguimento del bene anelato, oppure, laddove non fosse legittimamente possibile conseguire il bene della vita, difetterebbe in nuce51.

Secondo la tesi «strumentale» di Scoca, invece, anche in quest’ultima ipotesi il privato sarebbe titolare di un interesse legittimo, potendo comunque confrontarsi con il potere amministrativo nel corso di un procedimento che, all’esito, potrà o meno consentirgli l’acquisizione (o il mantenimento) del bene anelato52.

Ebbene, Scoca riporta due ragioni fondamentali, di ordine sia teorico che sistematico, per cui ritiene preferibile sostenere la natura strumentale dell’interesse legittimo53.

In primo luogo, l’Autore rileva che la titolarità e l’esercizio delle facoltà procedimentali necessitano di essere ricomprese nell’alveo di una situazione giuridica soggettiva – appunto, l’interesse legittimo – che all’esito del procedimento potrà o meno condurre alla realizzazione del bene della vita. Diversamente, aderendo alla tesi «finale», ove il privato non possa legittimamente conseguire il bene della vita, l’interesse legittimo difetterebbe e, con esso, anche la copertura giuridica delle facoltà espresse nel corso del procedimento.

In secondo luogo, viene messa in luce l’ontologica disomogeneità che connota la tesi «finale», la quale riconduce ad oggetto dell’interesse legittimo, al contempo, sia il provvedimento favorevole che il bene della vita, i quali tuttavia rappresentano entità giuridiche diverse, poste in rapporto di atto (provvedimento favorevole) – effetto (bene della vita).

Ciò posto, Scoca sottopone la propria elaborazione teorica ad una vera e propria «prova di resistenza» scientifica, ponendola a confronto con alcuni istituti sostanziali e processuali positivizzati negli ultimi anni che, tutelando direttamente il bene della vita, sembrerebbero prima facie suffragare la tesi «finale».

Al riguardo, vengono in rilievo, anzitutto, talune azioni processuali previste dal codice del processo – tra cui l’azione di adempimento al rilascio del provvedimento richiesto di cui all’art. 34 comma 1 lett. c) c.p.a. e quella avverso il silenzio-inadempimento ex art. 31 comma 3 c.p.a. – in cui il privato fa effettivamente valere in giudizio il proprio interesse finale.

Scoca, tuttavia, rileva che gli istituti in esame si riferiscono ad ipotesi di attività amministrativa interamente vincolata (a monte, dalla legge, o a valle, per consumazione della discrezionalità originariamente attribuita), rispetto alle quali il giudice adito non fa altro che formalizzare con sentenza un dato ormai consolidato a livello sostanziale (perché, appunto, definito dalla legge o risultante dal procedimento). Si tratterebbe, dunque, di giudizi di accertamento, che «non stabiliscono se spetta al privato il bene della vita», attraverso cui il ricorrente ottiene il provvedimento formale sulla base di una decisione favorevole già assunta dall’amministrazione o imposta dalla legge, senza che sia in alcun modo contraddetta la natura strumentale dell’interesse legittimo54.

Sul piano sostanziale, l’Autore mette a confronto la propria tesi con l’istituto dei vizi non invalidanti di cui all’art. 21-octies della legge n. 241/1990, che, nel subordinare l’annullamento del provvedimento illegittimo all’incidenza del vizio procedimentale o formale sul contenuto dispositivo dell’atto, sembrerebbe effettivamente tutelare l’interesse legittimo in relazione al solo perseguimento del bene finale.

Scoca ritiene di poter superare anche tale profilo controverso, rilevando – da un lato – la progressiva limitazione in via interpretativa della categoria dei vizi formali non invalidanti, da cui sono stati progressivamente espunti ad esempio i vizi relativi alla partecipazione procedimentale, all’accesso agli atti e al difetto/contraddittorietà della motivazione, e – dall’altro lato – che ove anche il privato non possa fruire della tutela caducatoria nei confronti del provvedimento illegittimo (ma non annullabile), resterebbe comunque ferma la possibilità di accedere alle altre forme di tutela previste dall’ordinamento, prima fra tutte quella risarcitoria (rispetto all’eventuale lesione dell’interesse legittimo cagionata dal provvedimento).

Al riguardo, tuttavia, si ripropongono le problematiche derivanti dall’aver subordinato (in sede giurisprudenziale) la risarcibilità degli interessi legittimi al giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita, essendo alquanto improbabile che il giudice amministrativo, accertata nel giudizio di annullamento l’irrilevanza sostanziale del vizio formale o procedimentale sul contenuto del provvedimento, possa contraddire sé stesso in sede risarcitoria, riconoscendo sempre sul piano sostanziale la spettanza del bene che il provvedimento illegittimo (ma non annullabile) avrebbe indebitamente leso, ammettendone così la risarcibilità.

7. L’inquadramento dogmatico dell’interesse legittimo tra le figure di teoria generale del diritto.

Argomentando sulla natura sostanziale dell’interesse legittimo, Scoca colloca l’istituto in esame tra le situazioni giuridiche soggettive55 e tra le figure di teoria generale del diritto56.

Preliminarmente, sul piano dogmatico generale, la situazione giuridica soggettiva è definita come un attributo ascritto ad un soggetto giuridico, costituito da un elemento pregiuridico (materiale) e dal riconoscimento (qualificazione) da parte di una norma di diritto obiettivo che ne determina la rilevanza giuridica e la tutela57. Peraltro, in virtù delle caratteristiche dei predetti elementi costitutivi, si distingue solitamente tra situazioni di avere/agire e situazioni statiche/dinamiche58.

Partendo da tali premesse, Scoca definisce l’interesse legittimo come situazione giuridica soggettiva che vive in un rapporto dinamico con il potere59, il cui sostrato pregiuridico è costituito dal mantenimento o dalla trasformazione di un assetto di interessi nel confronto con il potere amministrativo.

L’interesse legittimo è situazione che si interfaccia con il potere unilaterale disciplinato dalla legge, atteso che ove difetti la disciplina positiva del potere il destinatario dello stesso potere si viene a trovare in una posizione di soggezione o tuttalpiù di aspettativa. Ne deriva che il livello di tutela dell’interesse legittimo è direttamente proporzionale al livello ed all’intensità della disciplina legale del potere, in quanto «maggiori sono le regole, formali e sostanziali, che attengono al percorso dell’esercizio del potere, limitandone la libertà, più ampie sono le facoltà di partecipazione a tale percorso e di influenza sul risultato dell’esercizio, ossia sull’assetto di interessi che ne deriva, maggiore è il livello di tutela che assicura l’interesse legittimo»60. Di talché, tra le situazioni che si confrontano con l’esercizio del potere unilaterale altrui l’interesse legittimo è quella più garantita, in quanto attribuisce al soggetto «facoltà di affiancamento attivo del titolare del potere»61, consentendogli di esercitare facoltà idonee ad indirizzare l’esercizio del potere nella direzione a sé favorevole e di reagire in caso di esercizio sfavorevole ed illegittimo del potere.

L’interesse legittimo, peraltro, è situazione giuridica attiva, intessuta di una serie di facoltà collaborative che consentono comportamenti giuridicamente rilevanti, che si pone in un rapporto dinamico e collaborativo con un’altra situazione giuridica attiva, qual è il potere pubblico62.

Proprio la natura dinamica e collaborativa del rapporto che si instaura tra interesse legittimo e potere pubblico consente di riconoscere la compresenza di due situazioni giuridiche attive nell’ambito dello stesso rapporto giuridico, per cui l’assetto di interessi definito unilateralmente dal potere (id est: l’interesse pubblico concreto) comprende come componente necessaria l’interesse del privato acquisito e ponderato nel corso del procedimento63.

L’interesse legittimo, tuttavia, non è situazione giuridica di vantaggio, sia perché la classificazione tra situazioni di vantaggio e svantaggio è predicabile solo in riferimento alle situazioni giuridiche statiche, mentre quella in esame è situazione dinamica, sia perché l’interesse legittimo non garantisce necessariamente la realizzazione dell’interesse al mantenimento o all’acquisizione del bene della vita64. Pertanto, tirando le fila delle considerazioni di cui sopra, secondo Scoca «l’interesse legittimo, come situazione giuridica soggettiva, è interesse all’esito favorevole dell’esercizio del potere precettivo altrui, tutelato mediante facoltà di collaborazione dialettica, dirette ad influire sul merito della decisione (precetto) finale, esperibili lungo tutto il corso dell’esercizio del potere»65. In quanto situazione giuridica soggettiva avente propria autonomia concettuale e dogmatica, l’interesse legittimo è figura di teoria generale del diritto, che valica i confini del diritto amministrativo e dell’ordinamento interno, rinvenendosi (a prescindere dalla sua effettiva positivizzazione) in tutti quei rapporti giuridici (anche privatistici)66 in cui l’ordinamento attribuisce ad uno dei soggetti il potere di definire unilateralmente l’assetto di interessi e tale potere unilaterale risulti disciplinato dalla legge.

Di conseguenza, si ritiene che la mancata positivizzazione dell’interesse legittimo negli ordinamenti stranieri sia dipesa unicamente dalla mancanza di un’occasione propizia e favorevole, che nell’ordinamento italiano si verificò nel 1889, allorquando con la «legge Crispi» fu devoluta alla neo istituita IV Sezione del Consiglio di Stato la tutela di «interessi» dei privati, incisi da atti o provvedimenti amministrativi, diversi dai diritti soggettivi già demandati al sindacato dell’Autorità giudiziaria ordinaria.

Come già ricordava Nigro, infatti, non bisogna confondere il mancato isolamento dell’interesse legittimo da parte del diritto positivo con la sua inesistenza, atteso che l’interesse legittimo è «una figura generale di situazione giuridica, in quanto legata all’esistenza, al modo d’esercizio, agli effetti del potere amministrativo, ed all’atteggiarsi della posizione complessiva del privato nei confronti di tale potere»67.

Negli stessi termini, anche Merusi mette in luce che «l’interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva di teoria generale perché corrisponde all’esercizio di un potere. E di un potere può essere titolare non solo una pubblica amministrazione»68.

8. In conclusione, quali prospettive per l’interesse legittimo?

In conclusione, Scoca trae le proprie considerazioni sulla persistente utilità pratica e teorica dell’interesse legittimo, messa in dubbio dalla possibile confluenza nella categoria dei diritti soggettivi, e sulle prospettive future della figura de qua. L’Autore evidenzia che l’interesse legittimo, quale figura generale del diritto, ha una propria autonomia giuridica e dogmatica, differenziandosi dal diritto soggettivo per l’attitudine ad interfacciarsi con il potere unilaterale altrui nella definizione dinamica di un assetto di interessi.

Rispetto al diritto soggettivo, l’interesse legittimo garantisce una migliore tutela della sfera giuridica del destinatario del potere, consentendo a quest’ultimo di dialogare con l’Autorità e di indirizzarne le scelte di merito. In effetti, il diritto soggettivo non consente il medesimo confronto dialogico con il potere, per il semplice fatto che tale situazione sostanziale non si inserisce in un rapporto giuridico dinamico con il potere, bensì in un rapporto in cui il risultato giuridico (rectius: il rapporto del titolare con il bene della vita) è interamente definito dalla legge. A riprova, si consideri che le ricostruzioni dogmatiche volte ad inquadrare l’interesse legittimo nell’alveo del diritto soggettivo non conducono ad un incremento concreto della tutela del privato nei confronti del potere, pervenendo di converso ad un suo appiattimento nella pretesa alla legalità dell’azione amministrativa, incapace di influire sulle scelte di opportunità e di merito realizzate dall’Autorità.

Per quanto concerne le perplessità inerenti alla possibile abolizione dell’interesse legittimo per mano dell’ordinamento euro-unitario, Scoca ritiene di superare i dubbi manifestati in passato69, rilevando che l’Unione Europea, pur riconoscendo nominalmente il solo diritto soggettivo tra le situazioni giuridiche dei privati, è pienamente rispettosa delle categorie giuridiche formali adottate dai singoli Stati membri, badando più al risultato sostanziale che alle forme utilizzate70.

Invero, soprattutto in materia di contratti pubblici, la Corte di Giustizia UE, pur qualificando formalmente come diritti soggettivi le situazioni dei privati dinanzi al potere, ha costantemente garantito nei loro confronti una tutela non dissimile rispetto a quella riconosciuta agli interessi legittimi dai giudici nazionali71.

Ciò conferma, in conclusione, che, a prescindere dall’eventuale riconoscimento formale da parte del diritto positivo, l’interesse legittimo presenta una propria dignità dogmatica, ponendosi (sia nel presente che nel futuro) come situazione giuridica sostanziale di tutela dei soggetti che anelano a conseguire (o mantenere) un bene della vita intercettato dal potere unilaterale (pubblico o privato) altrui.

1 *Assegnista di ricerca in Diritto amministrativo Università Mediterranea di Reggio Calabria

Tale retaggio è messo bene in luce da Silvio Spaventa, nel suo discorso inedito per l’inaugurazione della IV Sezione del Consiglio di Stato, pubblicato successivamente da R. Ricci, in Riv. dir. pubbl., 1909, I, 299.

2 Il riconoscimento formale della natura giurisdizionale del giudizio azionato dinanzi al Consiglio di Stato si ebbe con la promulgazione della legge 7 marzo 1907, n. 62, in attuazione della quale fu emanato il Regio Decreto 17 agosto 1907, n. 642.

3 L. Meucci, Il principio organico del contenzioso amministrativo in ordine alle leggi recenti, in Giust. Amm., 1891, IV; Id., Instituzioni di diritto amministrativo, III, Torino, 1892.

4 O. Ranelletti, A proposito di una questione di competenza della IV Sezione del Consiglio di Stato, Avezzano, 1892.

5 Cfr. O. Ranelletti, Principii di diritto amministrativo, I, Napoli, 1912.

6 O. Ranelletti, Op. ult. cit., 434.

7 O. Ranelletti, Op. ult. cit., 439.

8 Sicché, nell’impianto ranellettiano, i diritti possono essere fievoli ab origine, perché nati come tali, oppure possono essere originariamente perfetti e successivamente affievoliti dagli atti amministrativi (nei soli casi consentiti dalla legge).

9 Cfr. O. Ranelletti, Le guarentigie amministrative e giurisdizionali della giustizia amministrativa, 3a ed., Milano, 1930, 396.

10 L. Mortara, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, vol. I, Teoria e sistema della giurisdizione civile, Milano, s.d., 53.

11 Cfr. G. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, 3a ed., Napoli, 1923, 336.

12 Cfr. E. Guicciardi, Concetti tradizionali e principii ricostruttivi nella giustizia amministrativa, in Arch. dir. pubbl., 1937, 12.

13 E. Guicciardi, La giustizia amministrativa, 3a ed., Padova, 1954, 69.

14 Cfr. E. Guicciardi, Concetti tradizionali, cit., 18.

15 Cfr. F.G. Scoca, L’interesse legittimo. Storia e teoria, Torino, 2017, 133.

16 Cfr. M.S. Giannini, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1950, 273.

17 A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, II, L’accertamento del rapporto e l’esecuzione della sentenza, Milano, 1962, 233.

18 Cfr. F.G. Scoca, L’interesse legittimo, cit., 192.

19 Cfr. M.S. Giannini – A. Piras, voce Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in Enc. dir., vol. XIX, Milano, 1970, 229 ss.

20 Cfr. G. Miele, Introduzione al tema, in Atti, Convegno nazionale sull’ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale derivante da lesione di interessi legittimi, Napoli dal 27 al 29 ottobre 1963, 1965, 19 ss.

21 L’elaborazione teorica di Miele trovò largo eco nella dottrina successiva e, tra i vari Autori che mostrarono di aderirvi, si segnala soprattutto Enzo Silvestri (suo allievo), per cui si veda: E. Silvestri, L’attività interna, Milano, 1950, 103.

22 Cfr. G. Miele, Introduzione al tema, cit., 20.

23 Cfr. R. Alessi, Interesse sostanziale e interesse processuale nella giurisdizione amministrativa, in Arch. giur., 1943, 133; G. Barone, L’intervento del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1969, 69 ss.

24 Cfr. U. Allegretti, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965, 108 ss.

25 Cfr. E. Capaccioli, Interessi legittimi e risarcimento dei danni, Milano, 1963, 47; G. Berti, La definitività degli atti amministrativi, in Arch. Giur. Filippo Serafini, 1965,78.

26 Cfr. M. Nigro, Giustizia Amministrativa, E. Cardi-A. Nigro (a cura di), Bologna, 2002, 99.

27 Cfr. M. Nigro, Op. ult. cit, 103.

28 Cfr. M. Nigro, Op. ult. cit., 104.

29 Cfr. F.G. Scoca, L’interesse legittimo, cit., 234.

30 Tra cui, A. Zito, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996, 131.

31 Cfr. L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 2003, 175.

32 Cfr. L. Ferrara, Op. ult. cit., 169.

33 Cfr. C. Marzuoli – A. Orsi Battaglini, Unità e pluralità della giurisdizione. Un altro secolo di giudice speciale per l’amministrazione?, in Dir. pubbl., 1997, 907.

34 Cfr. A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia “non amministrativa”, Milano, 2005, 169.

35 A. Orsi Battaglini, Op. ult. cit, 170, tenta di superare tale obiezione sostenendo che in capo all’amministrazione si impone un’ulteriore clausola generale di comportamento, di buona amministrazione, che rappresenta un vero e proprio obbligo.

36 F.G. Scoca, L’interesse legittimo, cit., 270.

37 F.G. Scoca, Op. ult. cit., 274 ss. riporta puntualmente le ragioni di natura economica e giuridica che per lungo tempo hanno indotto i giudici amministrativi a negare la risarcibilità dei danni derivanti da lesioni di interessi legittimi, pur a seguito del riconoscimento della natura sostanziale di questi ultimi. Peraltro, come emerso nel corso del Convegno nazionale sull’ammissibilità del risarcimento del danno derivante da lesione di interessi legittimi, organizzato dalla Sezione campana del Centro italiano di studi amministrativi a Napoli dal 27 al 29 ottobre 1963, molti Autori in dottrina avevano rimarcato l’antinomia tra l’affermazione della natura sostanziale dell’interesse legittimo e la negazione della risarcibilità dei danni derivanti dalla sua lesione. Sul punto, si veda anche: F. Benvenuti, Per un diritto amministrativo paritario, in Studi in memoria di Enrico Guicciardi, Padova, 1975, 3231; G. Greco, Responsabilità civile della pubblica amministrazione nell’urbanistica (con particolare riferimento alla lesione degli interessi legittimi dinamici), in Dir. e soc., 1983, 555 ss.; E. Follieri, Risarcimento dei danni per lesioni di interessi legittimi, Chieti, 1984, 24 ss.; F.G. Scoca, Sulle implicazioni del carattere sostanziale dell’interesse legittimo, in Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, vol. III, Milano, 1988, 669 ss.

38 Cfr. A. Romano, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili sono diritti soggettivi, in Dir. amm., 1998, 1 ss.; Id., Sono risarcibili; ma perché devono essere interessi legittimi?, in Foro it., 1999, 3224, laddove l’Autore sostiene che «non è […] che gli interessi legittimi, o almeno, alcune loro categorie, siano diventati risarcibili. È che gli interessi legittimi, o, meglio, alcune categorie, si sono trasformati in diritti soggettivi. E solo per questo mutamento della loro natura, sono diventati risarcibili».

39 Cfr. A. Romano, Conclusioni al Colloquio sull’interesse legittimo, in Atti del Convegno in memoria di Umberto Pototsching – Milano, 19 aprile 2013, Napoli, 2014, 179.

40 A. Romano, Conclusioni, Op. ult. cit., 181.

41 Cfr. A. Falzea, Gli interessi legittimi e le situazioni giuridiche soggettive, in Riv. dir. civ., 2000, 685.

42 A. Falzea, Gli interessi legittimi, cit., loc. ult. cit.

43 F.G. Scoca, L’interesse legittimo, cit., 327 ss.

44 Cfr. F. Merusi, Il codice del giusto processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2011, 14.

45 Cfr. C. Marzuoli, Diritti e interessi legittimi: due categorie in cerca di identità, in Questa giustizia, 2009, 2, 42.

46 Al riguardo, Scoca richiama alcuni contributi affini al proprio pensiero, tra cui: V. Cerulli Irelli, Il potere amministrativo e l’assetto costituzionale delle funzioni di governo, in Studi in onore di Alberto Romano, Napoli, 2011, 148; M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna 2013, 129; G. Poli, Potere pubblico, rapporto amministrativo e responsabilità della P.A. L’interesse legittimo ritrovato, Torino, 2012, 50.

47 L’Autore, tuttavia, riconosce che in alcuni casi l’interesse legittimo si colloca al di fuori del procedimento, ponendosi dunque come potere di reazione al provvedimento lesivo. Si tratta, in particolare, di quelle ipotesi in cui il potere viene esercitato senza la partecipazione del privato al procedimento, perché ad esempio il provvedimento che impatta sull’interesse del privato non conclude ma avvia il procedimento (es: bando di gara), ovvero perché il privato non ha voluto o potuto partecipare al procedimento (cfr. F.G. Scoca, L’interesse legittimo, cit., 426).

48 F.G. Scoca, Op. ult. cit., 411.

49 Cfr. F.G. Scoca, Op. ult. cit., 300.

50 Cfr. G. Greco, Dal dilemma diritto soggettivo-interesse legittimo, alla differenziazione interesse strumentale-interesse finale, in Dir. amm., 2014, 484 ss.

51 Cfr. G. Greco, Op. ult. cit., 486; Id., Il rapporto amministrativo e le vicende della posizione del cittadino, in Dir. amm., 2014, 589 ss.

52 Cfr. F.G. Scoca, L’interesse legittimo, cit., 415.

53 F.G. Scoca, cit., loc. ult. cit.

54 Cfr. F.G. Scoca, Op. ult. cit., 419.

55 Sulle situazioni giuridiche soggettive: A. Romano Tassone, voce Situazioni giuridiche soggettive (diritto amministrativo), in Enc. dir., II, Milano, 1998; A. Falzea, voce Capacità (teoria generale), in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 25 ss.; M. Occhiena, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, 2002, 242 ss.; F.G. Scoca, Le situazioni giuridiche soggettive, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Torino, 2015, 18; S. Cassarino, Le situazioni giuridiche e l’oggetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 1956.

56 Al riguardo, si richiama anche A. Massera, Il contributo originale della dottrina italiana al diritto amministrativo, in Dir. Amm., 2010, 825 ss.

57 Cfr. R. Guastini, La sintassi del diritto, Torino, 2011, 83.

58 Cfr. F.G. Scoca, Le situazioni giuridiche soggettive, cit., 18.

59 In particolare, l’interesse legittimo si colloca «in una vicenda di trasformazione, in forma diseguale, di un determinato assetti di interessi» nel rapporto con l’esercizio del potere unilaterale altrui (cfr. F.G. Scoca, L’interesse legittimo, cit., 453).

60 Cfr. F.G. Scoca, Op. ult. cit., 401.

61 Cfr. F.G. Scoca, Op. ult. cit., 453.

62 Cfr. F.G. Scoca, Op. ult. cit., 457.

63 Cfr. F.G. Scoca, Op. ult. cit., 458.

64 Cfr. F.G. Scoca, cit., loc. ult. cit.

65 Cfr. F.G. Scoca, Op. ult. cit., 460.

66 Cfr. P. Rescigno, Gli interessi legittimi nel diritto privato, in Scritti in memoria di Angelo Lener, Napoli, 1989, 886; G. Poli, L’interesse legittimo (di diritto amministrativo) nel prisma del diritto privato, in Dir. pubbl., 2012, 81 ss.; P. Zatti, Considerazioni introduttive, in U. Breccia – L. Bruscuglia – F.D. Busnelli (a cura di), Il diritto privato nel prisma dell’interesse legittimo, Torino, 2001, 97.

67 Cfr. M. Nigro, Silvio Spaventa e la giustizia amministrativa come problema politico, in Riv. Trim dir. pubbl., 1970, 744; A. Massera, Il contributo originale, cit., 834 ss.

68 Cfr. F. Merusi, Appunti per una casistica dell’interesse legittimo come istituto di teoria generale. I cd. Diritti de consumatori e degli utenti, in Studi in onore di Alberto Romano, Napoli, 2011, vol. I, 575.

69 Il riferimento va a M.S. Giannini, Ha un futuro la nozione di interesse legittimo?, in Scritti in onore di Elio Fazzalari, I, Milano, 1993, 281 ss.

70 Cfr. F.G. Scoca, L’interesse legittimo, cit., 484.

71 In tal senso, anche A. Tizzano, La tutela dei privati nei confronti degli Stati membri dell’unione Europea, in Potere discrezionale e interesse legittimo nella realtà italiana e nella prospettiva europea. Atti del XXXVIII Convegno di Varenna, Milano, 1994, 182.